Attribution de la garde de l’enfant en mesures provisionnelles (art. 276 al. 1 CPC) – recours aux critères applicables en cas de divorce. Les critères d’attribution de la garde de l’enfant en cas de divorce doivent aussi être appliqués en mesures provisionnelles. Le juge du fond dispose d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 115 II 317, consid. 2 et 3). Le critère du bien de l’enfant prime sur toute autre considération, en particulier sur les souhaits des parents. Il faut en premier déterminer les compétences éducatives de chaque parent. Si de telles compétences existent chez les deux parents, la garde d’enfants en bas âge ou en âge de scolarité obligatoire doit être attribuée au parent qui peut prendre soin personnellement de l’enfant et qui est disposé à le faire. Lorsque les deux parents satisfont à cette exigence, le critère de la stabilité de l’environnement et de la situation familiale peut être décisif. Finalement, selon l’âge de l’enfant, il faut tenir compte du souhait clairement exprimé par ce dernier. A ces critères s’ajoutent la disposition du parent à collaborer avec l’autre dans l’intérêt de l’enfant, en particulier à tolérer et à encourager activement les relations avec l’autre parent (Bindungstoleranz ; TF 5A_138/2012 du 26 juin 2012, consid. 3-5), le maintien si possible de l’unité de la fratrie et l’exigence que l’attribution de la garde soit soutenue par un engagement personnel et un véritable attachement (consid. 2.1 et 2.2).

Modification des mesures protectrices ou provisionnelles (art. 276 al. 2 CPC). Les mesures protectrices de l’union conjugale sont maintenues durant la procédure de divorce. Le juge du divorce est compétent pour les modifier ou les révoquer (art. 276 al. 2 CPC). Des mesures protectrices ou des mesures provisionnelles dans le cadre du divorce peuvent être modifiées quand un changement essentiel et durable se produit, lorsque les circonstances de fait retenues pour fonder la décision se révèlent ultérieurement incorrectes ou lorsque la décision s’avère par la suite injustifiée dans son résultat car le tribunal ne connaissait pas les faits de manière certaine. À l’inverse, une modification est exclue lorsque le changement de fait résulte du comportement contraire au droit et dès lors abusif du conjoint (ATF 141 III 376, consid. 3.3.1) (consid. 2.3).