Newsletter

Droit matrimonial - Newsletter septembre 2018

Editée par Bohnet F., Burgat S., Guillod O., Saint-Phor J., Saul M., avec la participation de de Weck-Immelé C.


Conférence en droit des familles - Le divorce

Jeudi 1er novembre 2018 - Université de Neuchâtel

Après l'ouverture de la journée par Nicole Baur, cheffe de l’office de la politique familiale et de l’égalité du canton de Neuchâtel (OPFE), et l'allocution de Monika Maire-Hefti, conseillère d’Etat, cheffe du Département de l’éducation et de la famille du canton de Neuchâtel, les thèmes suivants seront abordés :

  • Panorama des modifications législatives récentes en droit des familles
  • Les conséquences pratiques des récentes modifications en droit des familles
  • Présentation du Service d’évaluation et d’accompagnement de la séparation parentale du canton de Genève
  • Comment l’enfant vit-il la séparation de ses parents ?
  • Présentation des actions de diverses associations
  • Le rôle de la médiation dans les conflits en droit des familles

En cliquant ici, vous trouverez le programme détaillé et la possibilité de vous inscrire en ligne.

La contribution de prise en charge

TF 5A_454/2017 (f) du 17 mai 2018

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 173 al. 3, 176, 276 al. 2, 285 al. 2 CC

Point de départ des contributions d’entretien (art. 173 al. 3 CC). Lorsque les conclusions ne précisent pas la date à partir de laquelle les contributions d’entretien sont réclamées, il n’est pas arbitraire de retenir comme dies a quo le jour du dépôt de la requête (consid. 4.1).

Revenu hypothétique – rappel de principe et taux de reprise exigible du parent gardien (au regard du nouveau droit de l’entretien de l’enfant). En principe, on ne peut (pouvait ?) exiger d’un époux la (re)prise d’une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants dont il a la garde ait atteint l’âge de 10 ans révolus, le juge devant lui laisser un délai pour s’organiser à ces fins, et de 100% avant qu’il ait atteint l’âge de 16 ans révolus. Il ne s’agit pas de règles strictes et leur application dépend des circonstances du cas concret ou des capacités financières du couple, le juge ayant un large pouvoir d’appréciation (art. 4 CC). Une activité lucrative apparaît exigible si elle a déjà été exercée durant la vie conjugale, si l’enfant est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l’autorité parentale ou de la garde n’est pas empêché de travailler pour cette raison, ou encore si la situation financière des époux est serrée (consid. 6.1.1, 6.1.2 et 6.1.2.1).

Dans son Message (FF 2014 511 ss), le Conseil fédéral a précisé qu’il ne s’agit pas de privilégier une prise en charge par les parents par rapport à une prise en charge par des tiers, mais de faire en sorte que la première option puisse être retenue si elle est dans l’intérêt de l’enfant, indépendamment du statut des parents. Il a également préconisé un réexamen de la jurisprudence actuelle. La doctrine souligne que la jurisprudence précitée n’est plus en phase avec les réalités contemporaines et que l’on pourrait à l’avenir progressivement exiger d’un parent qui s’occupe d’enfants en bas âge qu’il travaille à temps partiel, puis à 100% dès que l’enfant le plus jeune a 10 ou 12 ans. Une partie de la doctrine préconise de se référer aux degrés scolaires : dès l’entrée du plus jeune des enfants à l’école primaire (vers 6-7 ans), une activité à un taux de 40-50% serait exigible. Selon les circonstances, un taux de 20-30% serait même envisageable dès l’entrée du plus jeune des enfants à l’école enfantine (vers 4-5 ans). Dès l’accession aux degrés supérieurs (vers 11-12 ans), ce taux pourrait être de 70 à 80% et, enfin, dès que l’enfant le plus jeune a 16 ans, un emploi à plein temps pourrait être exigé. Certains tribunaux cantonaux (notamment Fribourg) adoptent déjà une solution assez proche. D’autres décisions cantonales proposent d’adapter les tranches d’âge selon le droit des poursuites, à savoir qu’aucune activité lucrative n’est exigée du parent jusqu’à ce que le plus jeune des enfants ait atteint l’âge de 6 ans révolus, et que le taux d’activité lucrative exigible est ensuite de 35% à partir de l’âge de 6 ans révolus puis de 55% à partir de l’âge de 12 ans révolus (consid. 6.1.2.2).

Dans le cas d’espèce, on peut raisonnablement exiger de l’épouse (âgée de 31 ans, sans formation, sans emploi mais en recherche active, ayant toutefois travaillé durant la vie commune, mais avant la naissance de l’enfant en 2014, dans le domaine de la sécurité, l’enfant étant placé dans une garderie à raison de quatre après-midis par semaine) qu’elle reprenne une activité lucrative à 30%, soit à raison de 12 heures par semaine dans un domaine ne nécessitant pas de formation particulière, par exemple comme agent d’entretien dans une entreprise de nettoyage, pour un revenu mensuel brut estimé à 1'030 fr. (consid. 6.2, 6.3 et 6.4).

Contribution de prise en charge de l’enfant selon le nouveau droit (art. 276 al. 2 et 285 al. 2 CC). Depuis la réforme en vigueur depuis le 1er janvier 2017, l’entretien convenable de l’enfant englobe le coût lié à sa prise en charge directe, indépendamment du statut de ses parents (dans un but d’égalité de traitement entre parents mariés et parents non mariés), ce qui permet au parent qui s’occupe de l’enfant de prétendre à l’allocation d’une contribution d’entretien pour la prise en charge de l’enfant et, partant, de s’en occuper personnellement lorsque cela correspond à la répartition des tâches durant la vie commune. Aux frais directs générés par l’enfant viennent donc maintenant s’ajouter les coûts indirects de sa prise en charge (prestations en nature et dépenses qu’elles induisent) (consid. 7.1 et 7.1.1).

Après avoir effectué une analyse des différentes méthodes de calcul de la contribution de prise en charge appliquées à ce jour (méthode du coût d’opportunité ; méthode du coût de remplacement également appelée méthode du prix du marché ; méthode des frais de subsistance dite aussi du coût de la vie ; méthode forfaitaire du taux de prise en charge et méthode des pourcentages), tenu compte du Message du Conseil fédéral, de l’application faite par les tribunaux cantonaux et des courants de la doctrine, le Tribunal fédéral arrive à la conclusion qu’en principe la méthode des frais de subsistance semble correspondre le mieux au but du législateur, à savoir la garantie économique que le parent – marié ou non – qui assure le prise en charge de l’enfant puisse subvenir à ses propres besoins, tout en s’occupant de l’enfant. Cette méthode, qui consiste à retenir comme critère la différence entre le salaire net perçu de l’activité lucrative et le montant total des charges du parent gardien, a pour avantage de couvrir uniquement les coûts indirects induits par le prise en charge (et pas de rémunérer le parent qui s’occupe de l’enfant), de supprimer les inégalités de traitement entre les enfants selon que leurs parents ont été mariés ou non et d’éviter de procéder à des calculs de contrôle de la contribution de prise en charge pour corriger le situation lorsqu’elle n’est pas conforme à l’équité, comme cela est le cas avec l’utilisation de la méthode du taux de prise en charge, dans laquelle il est par ailleurs très difficile en pratique de déterminer le temps dévolu à la prise en charge effective (consid. 7.1.2.1 et 7.1.2.2).

Le juge doit décider de la forme et de l’ampleur de la contribution de prise en charge, selon le bien de l’enfant. Dans l’hypothèse d’une prise en charge externe, les frais qui en découlent sont à considérer comme des coûts directs et leur calcul ne pose pas de problème. En cas de prise en charge par l’un des parents (ou les deux), ce qui l’empêche de travailler – du moins à plein temps –, la contribution de prise en charge doit permettre de garantir sa présence aux côtés de l’enfant. Elle correspond ainsi au montant qui manque à un parent pour couvrir ses propres frais de subsistance, quand bien même les deux parents travailleraient et se partageraient à égalité la prise en charge. Pour calculer les frais de subsistance, le Tribunal fédéral se réfère aux recommandations du Conseil fédéral de se baser sur le minimum vital du droit des poursuites, voire du droit de la famille dès que la situation le permet (consid. 7.1.3 et 7.1.4).

Télécharger en pdf

Commentaire l'arrêt TF 5A_454/2017 (f)

Céline de Weck-Immelé

Jérôme Saint-Phor

La contribution de prise en charge : de nouveaux repères ?

Télécharger en pdf

Mariage

Mariage

TF 2C_84/2018 (f) du 10 août 2018

Mariage; couple; procédure; art. 9 al. 1, 113, 130, 132 al. 3 LIFD; 40 LHID; 175, 176 CC

Représentation réciproque des époux en matière fiscale (art. 113 LIFD et 40 LHID). La loi sur l’impôt fédéral direct et la loi sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes instituent une représentation réciproque des époux dans la procédure fiscale. Il importe dès lors peu, comme en l’espèce, que l’un des époux n’ait pas signé l’acte de recours et ne se soit non plus officiellement joint à la procédure devant l’instance précédente
(consid. 2.3).

Principe de la taxation séparée (art. 9 al. 1 LIFD, 175 et 176 CC). Une taxation séparée des époux ne s’impose pas du seul fait que ceux-ci ont des domiciles séparés. Elle suppose que le couple entende réduire à néant la communauté conjugale, en particulier pour les motifs indiqués aux art. 175 et 176 CC et qu’il vive séparé de manière durable (art. 9 al. 1 LIFD). C’est aux époux d’apporter une telle preuve (consid. 7.3).

Télécharger en pdf

Mesures protectrices

Mesures protectrices

TF 5A_474/2018 (f) du 10 août 2018

Mesures protectrices; filiation; entretien; procédure; art. 328 al. 1 let. a CPC

Définition conditionnelle du « moyen de preuve concluant » nécessaire à la révision (art. 328 al. 1 let. a CPC). Une partie peut demander la révision de la décision entrée en force lorsqu’elle découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu’elle n’avait pu invoquer dans la procédure précédente, à l’exclusion des faits et moyens de preuve postérieurs à la décision. La jurisprudence pose cinq conditions en ce qui concerne les preuves concluantes, soit notamment que 1) elles doivent porter sur des faits antérieurs (pseudo-nova) ; 2) elles doivent être concluantes ; 3) elles doivent avoir déjà existé lorsque le jugement a été rendu ; 4) elles doivent avoir été découvertes seulement après coup et 5) le requérant n’a pas pu les invoquer, sans sa faute, dans la procédure précédente (consid. 5.1).

Exclusion d’une expertise constatant l’absence de paternité biologique comme motif de révision (art. 328 al. 1 let. a CPC). Lorsque l’expertise constatant l’absence de filiation biologique paternelle invoquée comme motif de révision a été établi postérieurement au dernier moment auquel il pouvait être administré dans la procédure précédente, la condition n° 3 susmentionnée n’est pas réalisée ; le fait que la preuve ait été destinée à établir un fait antérieur importe peu.

Au demeurant, l’admission d’une telle expertise n’est pas propre à entraîner une révision du jugement de mesures protectrices de l’union conjugale qui astreint l’intéressé à contribuer à l’entretien de l’enfant avec lequel la filiation biologique a été rompue. En effet, si le rapport établit que l’intéressé n’est pas le père biologique de l’enfant, ce seul fait ne peut fonder une modification des aliments arrêtés en mesures protectrices. L’obligation d’entretien du père inscrit à l’état civil ne tombe, avec effet rétroactif au moment où elle a pris naissance, qu’avec la suppression du lien de filiation juridique par l’action en désaveu, le père inscrit à l’état civil disposant dès lors d’une prétention en enrichissement illégitime contre le père biologique (consid. 5.2).

Télécharger en pdf

TF 5A_613/2018 (d) du 24 juillet 2018

Mesures protectrices; procédure; art. 46 al. 2, 98 LTF

Pas de suspension du délai de recours (art. 46 al. 2 et 98 LTF). Les mesures protectrices de l’union conjugale sont des mesures provisionnelles au sens de l’art. 98 LTF. Dès lors, le délai de recours n’est pas suspendu durant les féries judiciaires (art. 46 al. 2 LTF) (consid. 1).

Télécharger en pdf

Divorce

Divorce

TF 5A_995/2017 (d) du 13 juillet 2018

Divorce; autorité parentale; protection de l’enfant; procédure; art. 310, 445 al. 1 CC; 93 al. 1 let. a LTF

Recevabilité – mesures provisionnelles dans la procédure de protection de l’enfant (art. 310 et 445 al. 1 CC ; art. 93 al. 1 let. a LTF). Les mesures provisionnelles ordonnées dans le cadre de la procédure de protection de l’enfant (art. 445 al. 1 cum 310 CC) sont des décisions incidentes au sens de l’art. 93 al. 1 LTF. Lorsque la mesure concerne le sort des enfants, elle est susceptible de causer un préjudice irréparable à la partie touchée (art. 93 al. 1 let. a LTF). En l’espèce, le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant a été retiré à la recourante de manière provisionnelle pour la durée de la procédure de protection de l’enfant, et l’enfant a été placé chez son père. Même si la décision finale s’avère favorable à la recourante, le préjudice subi pendant la procédure ne sera pas réparé (consid. 1.1).

Compétence fonctionnelle de l’autorité de recours. Même s’ils peuvent, cas échéant, influencer la compétence de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte, les faits survenus après le prononcé de la décision de première instance (i.c. la décision de l’APEA de Laufental du 12 octobre 2017) ne peuvent pas modifier la compétence fonctionnelle de l’autorité de recours, fixée lors du prononcé de la décision de première instance (consid. 3.4).

Télécharger en pdf

TF 5A_921/2017 (d) du 16 juillet 2018

Divorce; filiation; art. 256c al. 3 CC

Désaveu de paternité – délai (art. 256c al. 3 CC). L’art. 256c al. 3 CC ne fait pas partir un délai supplémentaire. Il incombe au demandeur d’intenter l’action aussi rapidement que possible, après la disparition de la cause du retard. En principe, il doit intenter l’action dans un délai d’un mois, sauf si des circonstances extraordinaires l’ont empêché d’agir rapidement. Le juste motif qui rend le retard excusable, au sens de l’art. 256c al. 3 CC, peut être de nature objective ou subjective. Comme exemples d’empêchement objectif, on peut citer : une grave maladie ; une privation de liberté ; une incapacité de discernement passagère ; une interruption des moyens de communication, notamment des services postaux. Comme exemples d’empêchement subjectif, on peut citer : l’espoir dans la continuation du mariage ; l’absence de raison de douter de la paternité ; l’information juridique erronée d’un service compétent ; des obstacles d’ordre psychologique lors de la formation de la volonté d’intenter l’action. Savoir si un juste motif est donné relève du pouvoir d’appréciation du juge (art. 4 CC). Le Tribunal fédéral fait preuve d’une certaine retenue lors de l’examen des décisions à ce sujet (consid. 3.1).

Télécharger en pdf

TF 5A_361/2018 (f) du 26 juin 2018

Divorce; entretien; art. 125 CC

Entretien après le divorce (art. 125 al. 1 CC). Rappel des critères (consid. 3.1).

Principe de solidarité après divorce en cas d’influence du mariage sur l’époux crédirentier (art. 125 al. 2 CC). Un mariage peut notamment avoir une influence concrète s’il a duré au moins dix ans (présomption) ; les circonstances concrètes de chaque cas d’espèce - soit les circonstances effectives qui ont marqué de manière durable, ou non, les conditions de vie des conjoints – étant déterminantes pour les mariages ayant duré entre cinq et dix ans. La durée d’un concubinage qualifié, lorsque les parties ont conclu un mariage subséquent, peut être prise en considération s’il a influencé durablement la vie des partenaires au point que la conclusion du mariage soit la confirmation de la responsabilité assumée et de la confiance existante. Une position de confiance peut être retenue pour d’autres motifs également. Cela peut notamment être le cas lorsqu’un conjoint souffre d’une maladie durable qui influence sa capacité de gain, si la maladie est en lien avec le mariage, notamment lorsqu’elle est apparue pendant le mariage ou est en lien avec la répartition des tâches durant celui-ci. Un tel mariage ne donne toutefois pas automatiquement droit à une contribution d’entretien (le principe de l’autonomie primant le droit à l’entretien) ; un époux ne peut prétendre à une contribution d’entretien que s’il n’est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable et si son conjoint dispose d’une capacité contributive. Le cas échéant, le principe est que le standard de vie choisi d’un commun accord durant la vie commune doit être maintenu pour les deux parties dans la mesure où leur situation financière le permet. Il s’agit de la limite supérieure ; l’art. 125 CC laissant toutefois un large pouvoir d’appréciation au juge (consid. 3.1).

Télécharger en pdf

TF 5A_267/2018 (f) du 05 juillet 2018

Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 163, 176 al. 1 ch. 1 CC; 276 al. 1 CPC

Fixation de la contribution d’entretien en mesures provisionnelles durant la procédure de divorce (art. 176 al. 1 ch. 1 CC et 276 al. 1 CPC). Rappel des principes (consid. 5.1.1).

Revenu hypothétique – rappel des principes et âge limite de réinsertion. On ne devrait en principe plus exiger d’un époux qui n’a pas exercé d’activité lucrative pendant un mariage de longue durée de se réinsérer dans la vie économique, lorsqu’il est âgé de 45 ans au moment de la séparation ; il ne s’agit toutefois pas d’une règle stricte et la limite d’âge tend à être portée à 50 ans. Cette limite d’âge est cependant une présomption qui peut être renversée (consid. 5.1.2).

Principe de solidarité au stade des mesures provisionnelles. S’agissant d’une procédure de mesures provisionnelles dans une procédure de divorce, le principe de la solidarité demeure applicable, de sorte que les conjoints sont responsables l'un envers l’autre des effets que le partage des tâches adopté durant le mariage a pu avoir sur la capacité de gain de l’un des époux. En effet, le principe du clean break ne joue en tant que tel aucun rôle dans le cadre des mesures provisionnelles rendues pour la durée de la procédure de divorce (consid. 5.3).

Télécharger en pdf

TF 5A_790/2016 (d) du 09 août 2018

Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 125 CC

Entretien après le divorce (art. 125 CC) – revenu hypothétique d’une partie âgée – rappel des principes. Plus l’âge de la personne est avancé, plus le juge doit motiver avec précision comment il envisage l’accès effectif à des opportunités professionnelles. Cela vaut également, en l’espèce, pour l’intimé débiteur d’entretien, âgé de 58 ans à l’époque de la décision attaquée (consid. 4.2).

Télécharger en pdf

TF 5A_924/2017 (f) du 09 juillet 2018

Divorce; procédure; art. 18, 27, 59 let. b LDIP; 2 al. 2, 115 CC; 2 et 59 al. 1 et 2 let. a et e CPC

Règles applicables à l’exception de litispendance en cas de conflits de juridictions internationales (art. 59 CPC et 27 LDIP). La question de savoir si le jugement étranger (en l’occurrence russe) s’oppose, en raison de l’autorité de la chose jugée, à la continuation du procès en Suisse doit être résolue selon les traités ou les règles de la LDIP, conformément à l’art. 2 CPC. Enfin, s’il est vrai que l’art. 2 al. 2 CC est une norme d’application immédiate au sens de l’art. 18 LDIP, cette disposition ne revêt pas de portée propre par rapport au moyen pris de la violation de l’art. 59 al. 2 let. a CPC ; ces deux griefs se fondent sur la prémisse commune que l’intimée n’a pas un intérêt digne de protection au maintien d’une procédure en divorce, alors que la dissolution du lien conjugal est déjà sanctionnée par le jugement étranger (consid. 3.1).

En l’espèce, l’exception de litispendance invoquée par le recourant a été refusée, dès lors que la litispendance avait bien été créée en premier lieu devant le juge compétent en Suisse (art. 59 let. b LDIP), avant même que son action n’ait été ouverte en Russie, cela malgré le fait que le jugement de divorce russe ait été rendu en premier, étant ajouté qu’il apparaissait douteux que ledit jugement russe puisse être reconnu en Suisse au regard des conditions que pose l’art. 27 LDIP et que l’intimée avait manifestement un intérêt sous l’angle de l’art. 59 CPC à ce que le divorce soit prononcé (consid. 3).

Télécharger en pdf

Modification du jugement de divorce

Modification du jugement de divorce

TF 5A_136/2018 (f) du 26 juin 2018

Modification de jugement de divorce; droit de visite; procédure; art. 5 al. 1 CLaH96

Compétence ratione loci fondée sur la résidence habituelle de l’enfant (art. 5 al. 1 CLaH96). L’art. 5 al. 1 de la Convention de la Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants prévoit la compétence des autorités de l’Etat contractant de la résidence habituelle de l’enfant pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. La résidence de l’enfant se détermine d’après le centre effectif de sa propre vie et de ses attaches. Outre la présence physique de l’enfant, doivent être retenus d’autres facteurs susceptibles de faire apparaître que cette présence n’a nullement un caractère temporaire ou occasionnel (consid. 3.2).

Dans le cas d’espèce, la résidence effective de l’enfant était provisoirement en France, suite aux décisions de mesures superprovisoires, puis provisoires, rendues par le Tribunal de protection de l’enfant, en sorte que cette résidence ne pouvait être qualifiée d’ « habituelle ». En outre, il était établi que l’enfant fréquentait toujours la même école et que ses médecins étaient tous situés sur le territoire genevois (consid. 3.2).

Télécharger en pdf

TF 5D_183/2017 (d) du 13 juin 2018

Modification de jugement de divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 286 al. 2, 134 al. 2 CC; 51 al. 4 LTF

Entretien de l’enfant majeur – calcul de la valeur litigieuse (art. 51 al. 4 LTF). Les prestations périodiques ont la valeur du capital qu’elles représentent (art. 51 al. 4, 1ère phrase, LTF). Si la durée des prestations est indéterminée ou illimitée, le capital est formé par le montant annuel de la prestation multiplié par vingt (art. 51 al. 4, 2e phrase, LTF). Même lorsque, comme en l’espèce, une formation a habituellement une durée déterminée ou que l’enfant entend terminer sa formation à une date déterminée, on ne peut pas considérer que l’entretien est dû pour une durée « déterminée » au sens de l’art. 51 al. 4 LTF. Il s’ensuit que la valeur litigieuse se calcule selon la règle de l’art. 51 al. 4, 2e phrase, LTF (consid. 1.2).

Modification de l’entretien (art. 286 al. 2 cum 134 al. 2 CC). Pour qu’une contribution d’entretien en faveur de l’enfant soit modifiée (art. 286 al. 2 CC), il faut que la situation de fait pertinente ait subi des changements notables et durables. Lorsque le juge fixe à nouveau la contribution d’entretien, chaque paramètre du calcul de l’entretien doit être actualisé. Constituent un changement notable de la situation économique du débiteur, notamment, la survenance d’une invalidité ou d’une longue maladie, le passage à la retraite ou la perte d’emploi (consid. 4.1).

Revenu hypothétique. Rappel des principes permettant de retenir un revenu hypothétique. Il est également possible de retenir un revenu hypothétique en cas de diminution de revenu dont le débiteur d’entretien n’est pas responsable. En présence d’un enfant mineur, des exigences élevées doivent être posées quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier, en particulier lorsque les moyens financiers sont limités (consid. 4.1).

Télécharger en pdf

Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_576/2018 (d) du 31 juillet 2018

Couple non marié; étranger; protection de l’enfant; procédure; art. 12 al. 1 et 2, 13 al. 1 let. a et b CLaH80; 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF

Enlèvement international d’enfants – recevabilité (art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF). Les décisions de retour d’enfant basées sur la CLaH80 relèvent de l’entraide entre les États contractants, question en rapport direct avec le respect et l’exécution du droit civil étranger (art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF) (consid. 1).

Preuve du motif de refus au retour (art. 13 al. 1 CLaH80). La personne qui s’oppose au retour de l’enfant supporte le fardeau de la preuve des circonstances qui s’opposent au retour (art. 13 al. 1 CLaH80), et ce, nonobstant la maxime inquisitoire. Les circonstances déterminantes doivent être rendues objectivement vraisemblables au moyen d’indices suffisamment détaillés. Les exigences concernant le degré de la preuve du consentement ou de l’acquiescement par rapport au déplacement de l’enfant (art. 13 al. 1 let. a CLaH80) sont particulièrement élevées. La personne concernée doit avoir clairement manifesté sa volonté. Cette dernière peut ressortir de déclarations, orales ou écrites, explicites, voire des circonstances (consid. 3.1).

Délai de l’art. 12 al. 1 et 2 CLaH80. La CLaH80 contient des règles au sujet du dies a quo et du dies ad quem du délai prévu à l’art. 12 CLaH80. Ces règles doivent être interprétées de manière autonome. En présence d’un non-retour de l’enfant, le dies a quo du délai de l’art. 12 CLaH80 correspond au moment à partir duquel on est en présence d’un non-retour illicite au sens de l’art. 3 let. a CLaH80. Lorsque, comme en l’espèce, il s’agit d’appliquer une convention internationale à un cas concret, le contenu de la convention a un caractère normatif. Son interprétation, bien qu’autonome, s’effectue selon les règles habituelles en la matière. La formulation de l’art. 12 al. 1 CLaH80 (« période de moins d’un an ») et celle de l’al. 2 de cette disposition (« après l’expiration de la période d’un an prévue à l’alinéa précédent ») semblent, de prime abord, contradictoires. Toutefois, il ressort de l’interprétation systématique, téléologique et historique de l’art. 12 CLaH80 que la durée du délai prévu correspond à une période exacte d’un an. En outre, retenir un délai de moins d’un an, qui pourrait aller de 1 à 364 jours, s’opposerait au besoin d’avoir des délais déterminés. S’agissant des modalités de computation du délai, la CLaH80 ne contient pas de règles spécifiques. Partant, il faut appliquer les règles de la procédure civile suisse, notamment l’art. 142 al. 2 CPC pour le délai d’un an (12 mois) de l’art. 12 CLaH80. La demande de retour doit être introduite devant le juge dans le délai d’un an (art. 12 al. 1 CLaH80) (consid. 4.3 à 4.3.4).

Risque grave pour l’enfant (art. 13 al. 1 let. b CLaH80). Un risque grave que le retour expose l’enfant à un danger physique ou psychique (art. 13 al. 1 let. b CLaH80) existe en cas de retour envisagé dans une région en guerre ou touchée par une épidémie, mais également lorsqu’il est sérieusement à craindre que l’enfant sera maltraité ou abusé après son retour, sans que l’on puisse compter sur l’intervention des autorités de l’État de provenance. À l’inverse, des difficultés linguistiques ou de réintégration à la suite du retour, plus ou moins inévitables à partir d’un certain âge, ne constituent pas un risque grave de danger psychique. La procédure de retour de la CLaH80 ne vise pas à trancher les questions de droit matériel, déterminantes lorsqu’il s’agit d’attribuer l’autorité parentale. S’agissant de l’autorité parentale, la compétence du juge du fond de l’État de provenance est réservée (art. 16 et 19 CLaH80). Les motifs de refus au retour doivent être interprétés de manière restrictive. Seuls les dangers réels doivent être pris en compte dans le cadre de l’art. 13 al. 1 let. b CLaH80 (consid. 5.1).

Télécharger en pdf

TF 5A_406/2018 (f) du 26 juillet 2018

Couple non marié; autorité parentale; garde des enfants; art. 296 al. 1 et 2, 298d CC

Modification de l’attribution de l’autorité parentale (art. 298d CC). Rappel des principes. Toute modification de l’attribution de l’autorité parentale ou de la garde suppose que la nouvelle réglementation soit requise dans l’intérêt de l’enfant en raison de la survenance de faits nouveaux essentiels (consid. 3.1).

Instauration de la garde alternée – Rappel des critères jurisprudentiels. Bien que l’autorité parentale conjointe soit désormais la règle et qu’elle comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 296 al. 2 et 301a al. 1 CC), elle n’implique pas nécessairement l’instauration d’une garde alternée, mais doit être examinée par le juge si elle est possible et compatible avec le bien de l’enfant. En résumé, les critères d’appréciation sont les capacités éducatives des deux parents, la situation géographique et la distance séparant les logements des deux parents, la stabilité que peut apporter à l’enfant le maintien de la situation antérieure et la possibilité pour chaque parent de s’occuper personnellement de l’enfant. Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation. En l’espèce, le refus d’instaurer la garde alternée est confirmé (consid. 3.1).

Télécharger en pdf

TF 5A_191/2018 (f) du 07 août 2018

Couple non marié; droit de visite; protection de l’enfant; procédure; art. 4, 273 ss, 446 CC

Appréciation des preuves dans la maxime inquisitoire (art. 446 CC). Dans les affaires relatives à la protection de l’enfant, la maxime inquisitoire s’applique en ce qui concerne l’établissement des faits et l’appréciation des preuves (art. 446 CC applicable par renvoi de l’art. 314 al. 1 CC). Sauf exceptions, l’expertise n’est qu’une mesure probatoire parmi d’autres. Le juge doit l’ordonner lorsqu’elle apparaît comme le seul moyen de preuve idoine, en particulier lorsqu’il ne bénéficie pas de connaissances personnelles suffisantes pour se prononcer sur le bien de l’enfant, par exemple sur une maladie, un comportement pathologique ou lorsque le juge ne dispose d’aucun élément de preuve sur des faits pertinents pour la décision ; il jouit à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation (art. 4 CC) (consid. 5.2.1).

Le droit aux relations personnelles (art. 273 ss CC). Rappel des principes (consid. 6.2.2.1).

L’établissement d’un droit de visite en milieu protégé (art. 273 ss CC). En cas de suppression ou de limitation du droit aux relations personnelles, le principe de la proportionnalité doit être respecté. L’établissement d’un droit de visite surveillé nécessite des indices concrets de mise en danger du bien de l’enfant, à l’exclusion du risque abstrait de subir une mauvaise influence. Il convient de faire preuve d’une certaine retenue dans le choix de cette mesure. Le droit de visite surveillé tend à mettre efficacement l’enfant hors de danger, à désamorcer des situations de crise, à réduire les craintes et à contribuer à l’amélioration des relations avec l’enfant et entre les parents. Il constitue en principe une solution provisoire et ne peut être ordonné que pour une durée limitée. L’appréciation des circonstances de fait pour fixer le droit aux relations personnelles est une question de droit ; le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation (art. 4 CC) (consid. 6.2.2.1).

Voir également les arrêts du TF 5A_334/2018 (f) du 7 août 2018 (consid. 3.1) et 5A_478/2018 (f) du 10 août 2018 (consid. 5.2.1), qui rappellent que le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l’ultima ratio et ne peut être ordonné, dans l’intérêt de l’enfant, que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus dans les limites supportables pour l’enfant.

Télécharger en pdf

Les Masters en droit de l'Université de Neuchâtel

Découvrez les nombreux master de la Faculté de droit de l’Université de Neuchâtel, pour la rentrée 2018-2019, en cliquant ici

Outil de travail à utiliser sans modération

Retrouvez tous les arrêts de la newsletter, organisés par mots-clé, sur le site de la faculté.

www.droitmatrimonial.ch

© 2018 - droitmatrimonial.ch
Université de Neuchâtel, Faculté de droit, Av. du 1er mars 26, 2000 Neuchâtel
droit.matrimonial@unine.ch