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Droit matrimonial - Newsletter septembre 2019

Editée par Bohnet F., Burgat S., Dreni I., Guillod O., Saint-Phor J.


Actions civiles : nouvelle édition augmentée et mise à jour

On ne présente plus cet ouvrage, qui s’est établi en quelques années comme une référence de premier recours dans la pratique judiciaire en droit privé. Désormais présentée en deux volumes, la nouvelle édition a été entièrement mise à jour et complétée de nombreuses actions, en particulier en matière commerciale. Le Volume I couvre en particulier l’ensemble du droit de la famille.

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TF 5A_362/2018 (f) du 02 juillet 2019

Divorce; procédure; art. 9 al. 1 et al. 3 CLaH70; 29 al. 2 Cst.; 99 al. 1 LTF; 319 ss et 326 al. 1 CPC

Actes d’entraide internationale et droit applicable (CLaH70 et CLaH54). Lorsque les Etats requérant et requis sont tous deux parties à la Convention de La Haye sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale du 18 mars 1970 (CLaH70, c’est cette dernière qui s’applique (art. 29 CLaH70, sous réserve d’exceptions). La procédure à suivre pour l’exécution de la demande d’entraide judiciaire internationale est réglée par le droit de procédure de l’Etat requis. Le tribunal qui procède à l’exécution de la commission rogatoire applique donc la législation de son pays en ce qui concerne les formes à suivre (art. 9 al. 1 CLaH70), soit la procédure régie par le CPC pour la Suisse (consid. 1, 2.1 et 2.2).

Droit d’être entendu du tiers visé par la demande d’entraide (art. 29 al. 2 Cst., 9 al. 3 CLaH70). La demande d’entraide porte sur des renseignements relatifs aux comptes bancaires de l’époux, aux fins de documenter les prétentions en recouvrement d’aliments et en partage du régime matrimonial de l’épouse. Le respect du droit de s’exprimer de l’époux à ce stade de la demande d’entraide peut conduire à des actes de disposition préjudiciables aux intérêts de l’épouse et ainsi compromettre le but de l’entraide. C’est pourquoi la commission rogatoire doit être exécutée d’urgence (art. 9 al. 3 CLaH70), la célérité dans l’exécution contribue à la réalisation de l’objectif d’efficacité promu par le traité. Le principe de la procédure contradictoire est respecté lorsque la personne intéressée dispose d’une voie de recours, avant le renvoi de la commission rogatoire (consid. 4.2).

Faits nouveaux et procédure d’entraide internationale (art. 319 ss, 326 al. 1 CPC, 99 al. 1 LTF). La décision d’exécution d’une demande d’entraide internationale est sujette à recours (art. 319 ss CPC). Cette voie de droit prohibe expressément la présentation de faits et preuves nouveaux (art. 326 al. 1 CPC), mais ce principe est assorti de plusieurs exceptions. Le débiteur qui n’a pas été entendu en première instance dans la procédure d’exequatur d’un jugement soumis à la Convention de Lugano peut se prévaloir de nova à l’appui de son recours. L’intéressé qui n’a (valablement) pas été entendu devant le premier juge est admis à invoquer des nova, à tout le moins ceux qui existaient déjà en première instance (pseudo-nova) (consid. 5.2).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_362/2018 (f)

François Bohnet

Avocat, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel @frbohnet

Divorce, commission rogatoire, droit d’être entendu et nova au stade du recours

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Mesures protectrices

Mesures protectrices

TF 5A_344/2019 (d) du 19 juillet 2019

Mesures protectrices; couple; entretien; art. 176 al. 1 ch. 1 CC

Calcul des contributions d’entretien en cas de suspension de la vie commune (art. 176 al. 1 ch. 1 CC). Même si la reprise de la vie commune ne peut plus être sérieusement envisagée, l’art. 163 CC demeure la base légale de l’obligation d’entretien mutuelle des époux. Les époux ont droit à la continuation du dernier niveau de vie vécu durant le mariage jusqu’à la suspension de la vie commune, s’ils disposent de moyens suffisants (« entretien convenable »). Si les moyens ne suffisent pas, les époux ont droit au même niveau de vie. Il faut soustraire du montant dû à l’époux qui demande une contribution d’entretien ce que celui-ci est en mesure de couvrir avec ses propres revenus (Eigenversorgungskapazität). Si une différence subsiste, la contribution d’entretien est déterminée en fonction de la capacité de travail du débirentier. La contribution ainsi déterminée représente la limite supérieure des prétentions d’entretien (consid. 2.1).

Méthode de calcul des contributions d’entretien. Aucune méthode n’a été prescrite par le législateur. En principe, deux méthodes sont à disposition, à savoir la méthode concrète en une étape ou la méthode en deux étapes (minimum vital selon le droit de la famille avec répartition des excédents) (consid. 2.2).

Détermination du revenu d’une personne exerçant une activité lucrative indépendante. Est considéré comme revenu d’une activité lucrative indépendante le bénéfice net, qui ressort soit du bénéfice de l’état patrimonial (à savoir la différence entre le capital propre au terme de l’exercice en cours et au terme de l’exercice précédent), soit du bénéfice résultant du compte de pertes et profits. Comme l’interdépendance financière entre le ménage de l’entrepreneur et l’entreprise est importante et qu’il est relativement facile d’influencer le compte de résultat, il peut s’avérer extrêmement difficile de déterminer la capacité de travail d’un indépendant. Pour obtenir un résultat raisonnablement fiable et tenir compte des variations de revenu, il convient de prendre en compte le revenu net moyen de plusieurs années (généralement, les trois dernières années). Un résultat frappant, particulièrement bon ou mauvais, peut être exclu selon les circonstances. Ce n’est qu’en cas de baisse ou de hausse constante que le bénéfice de l’année précédente est considéré comme le revenu déterminant, corrigé notamment par la compensation des amortissements exceptionnels, des provisions non justifiées et des salaires privés (consid. 3.1).

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TF 5A_371/2019 (d) du 24 juillet 2019

Mesures protectrices; autorité parentale; protection de l’enfant; art. 310 CC

Placement des enfants. L’art. 310 CC permet à l’autorité de retirer la garde des enfants et d’ordonner un placement (consid. 2.2).

Placement des enfants. Notion de mise en danger de l’enfant. La mise en danger de l’enfant qui peut conduire à un retrait de la garde existe lorsque l’enfant n’est pas suffisamment protégé et encouragé par les parents, comme cela devrait être le cas pour garantir un bon développement physique, psychique et moral. Les causes de la mise en danger ne sont pas déterminantes : elle peut être due aux circonstances ou à un comportement fautif de l’enfant, des parents ou de l’environnement proche. Toute mesure de protection de l’enfant doit être nécessaire (principe de subsidiarité), et c’est toujours la mesure la moins contraignante et la plus prometteuse qui doit être ordonnée (principe de la proportionnalité). La mesure ne doit pas remplacer les efforts des parents, mais les compléter (principe de complémentarité). Le retrait du droit de garde ne peut être prononcé que si d’autres mesures ont été mises en œuvre sans succès ou apparaissent d’emblée insuffisantes (consid. 2.2).

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TF 5A_6/2019 (f) du 03 juillet 2019

Mesures protectrices; entretien; procédure; art. 176 al. 1 ch. 1 CC; 58 al. 1 CPC

Principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC). Aux termes de l’art. 58 al. 1 CPC – applicable aux contributions d’entretien en faveur du conjoint –, le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse (ne eat iudex ultra petita partium). Pour déterminer si le juge reste dans le cadre des conclusions prises, il faut se fonder sur le montant global réclamé (consid. 3.2).

Montant de base pour le calcul de la contribution d’entretien (art. 176 al. 1 ch. 1 CC). La prise en compte de la moitié du montant de base d’un couple marié suppose l’existence d’une communauté de vie, par exemple un concubinage. Le ménage commun formé par l’épouse et ses deux fils majeurs n’entre pas dans cette catégorie. Lorsque l’époux réclamant une contribution d’entretien vit avec ses enfants (même majeurs, s’ils sont sans formation et sans revenus), il faut tenir compte dans les charges d’un montant de base pour un débiteur monoparental selon les normes d’insaisissabilité en vigueur (consid. 4.4).

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Divorce

Divorce

TF 5A_266/2019 (d) du 05 août 2019

Divorce; audition d’enfant; droit de visite; procédure; art. 273, 274 al. 2, 446 al. 1 et 2 CC; 298 al. 1 CPC

Refus du droit aux relations personnelles (art. 273, 274 al. 2 CC). Le droit aux relations personnelles n’est pas absolu et peut être retiré ou refusé pour l’un des motifs prévus à l’art. 274 al. 2 CC. Il faut en outre que la menace pour le développement de l’enfant ne puisse être écartée par d’autres mesures appropriées (principe de proportionnalité). Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l’ultima ratio et ne peut être ordonné, dans l’intérêt de l’enfant, que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus dans des limites supportables pour l’enfant (consid. 3.3.1).

Maxime inquisitoire et nécessité d’une enquête (art. 446 al. 1 et 2 CC, par renvoi de l’art. 314 al. 1 CC). L’autorité compétente doit statuer sur la requête en fixation des relations personnelles après avoir instruit la cause. La maxime inquisitoire s’applique, mais l’autorité n’est pas liée par les offres de preuves. Le principe de la maxime inquisitoire ne lui interdit pas de procéder à une appréciation anticipée des preuves déjà recueillies pour évaluer la nécessité d’en administrer d’autres. L’autorité peut charger une tierce personne ou un service d’effectuer une enquête. L’autorité doit l’ordonner lorsqu’elle apparaît comme le seul moyen de preuve idoine, en particulier lorsqu’elle ne bénéficie pas de connaissances personnelles suffisantes pour se prononcer sur le bien de l’enfant (consid. 3.3.2).

Le refus d’ouvrir une enquête en fixation du droit de visite du père (condamné à une peine privative de liberté à vie pour de graves infractions pénales) et de mettre en œuvre une expertise, susceptible d’angoisser les enfants, est justifié dès lors que l’autorité précédente a procédé à une appréciation anticipée des preuves, notamment l’audition des enfants et du père et la lecture des rapports de services compétents et de la tutrice des enfants (consid. 3.4).

Audition d’enfants dépourvus de la capacité de discernement (art. 298 al. 1 CPC). Quand bien même les enfants n’ont pas la capacité de discernement au vu de leur âge, l’autorité peut prendre en compte leur audition pour se faire une idée personnelle et disposer d’une source de renseignements supplémentaire pour établir l’état de fait et prendre sa décision (consid. 3.4).

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TF 5A_78/2019 (d) du 25 juillet 2019

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 276a al. 285 al. 1, 289 al. 2 CC; 92 et 93 LP

Contribution d’entretien et revenu hypothétique (art. 285 al. 1 CC). Rappel des principes (consid. 2.2). Le débirentier doit s’organiser de manière à pouvoir faire face à ses obligations d’entretien et, pour ce faire, utiliser pleinement sa capacité économique. Pour l’entretien d’enfants mineurs, des exigences particulièrement élevées doivent être posées à l’utilisation de la capacité de gain (consid. 3.2.2.2).

Prise en compte des dépenses liées à la voiture dans le calcul des contributions d’entretien. Le calcul des besoins en droit de la famille se base sur le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l’art. 93 LP. Il faut également prendre en compte les directives de la Conférence suisse des autorités de poursuite et de faillite du 1er juillet 2009, reprises par la plupart des cantons. Selon ces directives, les frais pour une voiture privée ne sont pris en compte dans le calcul du minimum vital qu’en supplément des besoins de base, à moins que la voiture soit insaisissable, au sens de l’art. 92 al. 1 ch. 3 LP, ou nécessaire pour l’exercice de la profession. A défaut, il faut prendre en compte le coût d’utilisation des transports publics (consid. 4.3.1). Selon la doctrine, la nécessité d’une voiture est reconnue si son utilisation permet une économie de temps de deux heures par jour (consid. 4.3.2).

Egalité de l’entretien dû aux enfants et protection du minimum vital du débirentier. Tous les enfants créanciers d’aliments d’un même parent doivent être traités du point de vue financier de manière semblable, en fonction de leurs besoins objectifs (art. 285 al. 1 CC). Dans la détermination des contributions d’entretien des enfants, le débirentier ne peut en principe prétendre à la sauvegarde du minimum vital du droit des poursuites que pour lui-même. Les enfants mineurs ont en principe les mêmes prétentions et doivent partager tout éventuel excédent du débirentier en fonction de leurs besoins objectifs (cf. art. 276a al. 1 CC) (consid. 5.3).

Subsidiarité des deniers publics par rapport à la contribution d’entretien (art. 289 al. 2 CC). Les deniers publics sont versés subsidiairement aux prestations d’entretien du droit de la famille et ne dispensent pas le débirentier de son obligation d’entretien (consid. 5.3).

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TF 5A_44/2019 (d) du 30 juillet 2019

Divorce; mesures provisionnelles; filiation; procédure; art. 256, 308 al. 2 CC

Mesures provisionnelles dans le cadre d’un divorce. Requête tendant à la nomination d’un curateur au sens de l’art. 308 al. 2 CC en vue de déposer une action en désaveu de paternité.

Action en désaveu de paternité (art. 256 CC). L’action en désaveu de paternité a une nature strictement personnelle relative et, chez les enfants qui ne peuvent pas être interrogés en raison de leur âge, doit être conduite par un curateur dont la nomination et le mandat ne sont appropriés qu’en cas d’intérêt objectif et clair de l’enfant à agir. Il n’est toutefois pas dans l’intérêt de l’enfant d’être sans père ; avoir un « faux-père » est plus avantageux à plusieurs égards (entretien, assurances sociales, héritage, éventuels aspects socio-psychologiques) que n’avoir aucun père. Le désaveu devrait être envisagé surtout quand la mère et le géniteur appuient le lien de filiation commun et que ce dernier est sûr. Si la possibilité d’établir une nouvelle relation avec l’enfant est incertaine, le désaveu de paternité sert moins l’intérêt de l’enfant que la continuation de la relation existante (consid. 2).

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TF 5A_788/2018 (i) du 16 juillet 2019

Divorce; entretien; art. 125 al. 2 ch. 5 CC

Prise en compte de la fortune du débirentier dans le calcul de la contribution d’entretien post-divorce (art. 125 al. 2 ch. 5 CC). Si les revenus du travail et de la fortune ne suffisent pas à financer les aliments dus à l’ex-conjoint, le juge peut imposer au débirentier de puiser dans sa fortune (consid. 4.3).

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TF 5A_254/2019 (f) du 18 juillet 2019

Divorce; entretien; revenu hypothétique; mesures provisionnelles; art. 8 al. 3 Cst.; 285 al. 1 CC

Entretien de l’enfant et revenu hypothétique (art. 285 al. 1 CC). S’agissant de l’obligation d’entretien d’un enfant mineur, les exigences à l’égard des père et mère sont élevées, en particulier lorsque leur situation financière est modeste. Les parents doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas choisir de modifier leurs conditions de vie si cela influence leur capacité à subvenir aux besoins de l’enfant, sous peine de se voir imputer un revenu hypothétique. Rappel des critères pour imputer un revenu hypothétique (consid. 3.1).

Exigibilité d’une activité lucrative du parent gardien. On peut attendre du parent gardien qu’il recommence à travailler, en principe, à 50% dès l’entrée du plus jeune enfant à l’école obligatoire, à 80% à partir du moment où celui-ci débute le degré secondaire, et à 100% dès la fin de la seizième année (consid. 3.4.2).

Egalité de traitement en droit de la famille (art. 8 al. 3 Cst.). La garantie constitutionnelle de l’égalité de traitement s’adresse à l’Etat et ne produit pas d’effet horizontal sur les relations entre personnes privées, par exemple dans les affaires matrimoniales, et les mesures provisionnelles de divorce. Les règles de droit civil doivent cependant être interprétées en tenant compte des exigences qui résultent des droits fondamentaux (consid. 3.4.1).

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TF 5A_808/2018 (d) du 15 juillet 2019

Divorce; entretien; procédure; art. 8 CC; 55 al. 1, 277 CPC

Maxime des débats concernant l’entretien après le divorce (art. 55 al. 1 et 277 CPC). Rappel des principes (consid. 4.2).

Fardeau de la preuve en matière de contributions d’entretien (art. 8 CC). Il appartient à la partie qui demande une contribution d’entretien de prouver la capacité économique du débirentier. Toutefois, le débirentier doit fournir des informations complètes sur ses revenus et sa fortune. Comme certaines informations sont uniquement à disposition du débirentier, ce dernier est soumis à une obligation d’allégation et de motivation quand il nie pouvoir effectivement réaliser les revenus hypothétiques imputés (consid. 4.3).

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TF 5A_337/2019 (f) du 12 août 2019

Divorce; revenu hypothétique; procédure; mesures provisionnelles; art. 176 al. 1 ch. 1, 179 al. 1 CC

Revenu hypothétique du débirentier (art. 176 al. 1 ch. 1 CC). Rappel des critères (consid. 3.1).

Modification de la contribution d’entretien (art. 179 al. 1 CC). Rappel des critères et de la jurisprudence citée concernant aussi les art. 129 et 286 al. 2 CC (consid. 4.1).

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Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_111/2019 (d) du 09 juillet 2019

Couple non marié; droit de visite; art. 273 CC

Droit aux relations personnelles avec l’enfant (art. 273 CC). Rappel des principes (consid. 2.3).

Prise en compte de la volonté de l’enfant. La volonté de l’enfant est l’un des critères pour décider des relations personnelles. Toutefois, il n’appartient pas à l’enfant de décider librement s’il souhaite ou non avoir un contact personnel avec le parent qui ne s’occupe pas de lui ; cela vaut en particulier quand l’attitude de refus de l’enfant est essentiellement influencée par l’autre parent. Le poids de la volonté de l’enfant dépend de son âge et de sa capacité à se forger une volonté autonome. Cette capacité est présumée approximativement à partir de l’âge de 12 ans. Quand l’enfant rejette le parent qui n’a pas la garde, il faut examiner les raisons de cette attitude et déterminer si l’exercice du droit de visite va réellement à l’encontre des intérêts de l’enfant. Ce n’est que lorsque l’enfant capable de discernement refuse catégoriquement d’entrer en contact avec un parent sur la base de son expérience des relations personnelles que ce contact doit être exclu, car un droit de visite forcé est incompatible tant avec l’objectif du droit de visite qu’avec la protection de la personnalité de l’enfant (consid. 2.3).

Rôle d’un potentiel conflit parental dans la détermination des relations personnelles. Même si la relation entre le parent qui n’a pas la garde et l’enfant n’est pas très bonne et semble se caractériser par une certaine indifférence de l’enfant, les conflits opposant les parents ne sauraient conduire à eux seuls à une restriction sévère du droit de visite pour une durée indéterminée, spécialement quand le conflit parental porte sur l’organisation du droit de visite puisque ce conflit est réduit dès qu’une réglementation contraignante du droit de visite est trouvée (consid. 2.5).

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TF 5A_977/2018 (d) du 22 août 2019

Couple non marié; garde des enfants; protection de l’enfant; entretien; procédure; art. 134, 287 al. 1, 298, 308, 315 CC

Délimitation de la compétence matérielle entre l’APEA et un tribunal. L’APEA est en principe compétente pour réglementer les questions relatives aux enfants, ainsi que les mesures de protection de l’enfant (cf. art. 315 CC), à moins qu’un tribunal ne traite déjà lesdites questions, notamment dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale ou d’un divorce (cf. art. 133, 176 al. 3, 298 et 315a s. CC). Toutefois, la question de l’entretien de l’enfant est exclue de la compétence de l’APEA : bien qu’elle puisse ratifier les conventions sur l’entretien de l’enfant (art. 134 al. 3 et 287 al. 1 CC), elle ne peut pas décider de l’entretien (consid. 4).

Manque de clarté de l’ancien droit à ce sujet. Dans la version initiale des art. 298b al. 3 et 298d al. 3 CC, l’action en paiement d’entretien était réservée, mais aucune règle de coordination avec les autres questions relatives aux enfants n’existait. Il n’était donc pas clair de savoir si le tribunal chargé de l’entretien devait s’occuper aussi desdites questions, notamment la garde et la prise en charge de l’enfant, décisives pour fixer l’entretien, ou s’il devait suspendre la procédure d’entretien et attendre la décision de l’APEA sur la garde (consid. 4).

Règle de coordination dans le nouveau droit de l’entretien. Lors de la révision de l’entretien de l’enfant, le législateur a clarifié la question en complétant les art. 298b al. 3 et 298d al. 3 CC, ainsi qu’en créant le nouvel art. 304 al. 2 CPC. Désormais, le tribunal chargé des questions d’entretien statue également, par attraction de compétence, sur la garde et les autres questions relatives aux enfants (consid. 4).

Nullité de la décision de l’APEA ? L’APEA doit céder au tribunal saisi de la question de l’entretien la compétence de décider de la garde et de la prise en charge de l’enfant. Cela ne signifie pourtant pas qu’une décision de l’APEA sur ces points, rendue en violation de l’attraction de compétence du tribunal, doive être considérée comme nulle, puisque l’APEA décide dans le cadre de sa compétence centrale. L’attraction de compétence ne vaut au surplus que dans les procédures d’entretien, donc de manière exceptionnelle ; le principe demeure que l’APEA mène à terme les procédures encore pendantes devant elle au moment de l’introduction de la procédure judiciaire (cf. art. 315a al. 3 ch. 1 CC). En l’espèce, la perte de compétence de l’APEA n’était pas évidente, ou du moins pas facilement reconnaissable ; les avocats des parties ne l’ont d’ailleurs pas relevée jusqu’à la conclusion de la procédure cantonale de recours. Le fait que les parties poursuivent la procédure sans réserve après que la demande d’entretien est devenue pendante doit aussi être pris en compte dans l’appréciation de la nullité (consid. 4).

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