TF 5A_545/2020 (d) du 07 février 2022

Mariage; étranger; DIP; filiation; art. 20 al. 1 let. b, 32, 68, 69, 70 et 73 LDIP; 252 al. 1 CC; 8 al. 2 et 11 Cst.; 8 et 14 CEDH; 3 et 7 CDE

Transcription vs reconnaissance d’une naissance survenue à l’étranger en cas de maternité de substitution (art. 32, 68, 69 et 70 LDIP). L’arrêt porte sur la transcription dans les registres de l’état civil d’actes de naissance géorgien qui constatent le lien de filiation entre deux enfants jumeaux nés d’une mère de substitution (géorgienne, domiciliée en Géorgie) et leurs père (turc, domicilié à Zurich) et mère (turco-suisse, domiciliée à Zurich) d’intention, qui sont par ailleurs marié·e·s (faits ; consid. 3).

La transcription à l’état civil se fait aux conditions de l’art. 32 LDIP. Elle intervient lorsqu’une décision étrangère ou déclaration formatrice est reconnue dans l’ordre juridique suisse par l’autorité cantonale de surveillance (consid. 4.1). Lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, de l’enregistrement d’une naissance survenue à l’étranger, la transcription de la naissance entraîne l’inscription de la personne concernée dans les registres de l’état civil. Dans le même temps, la transcription entraîne l’inscription des liens de filiation établis ex lege à la naissance ou par acte juridique, conformément au droit applicable. L’acte de naissance, qui constate uniquement un lien de filiation établi ex lege, se distingue d’une décision ou d’un autre acte juridique qui génèrent une situation juridique ou la modifie. En cas de filiation par la naissance (art. 66 à 70 LDIP), la simple transcription de liens de filiation étrangers ne relève pas de l’art. 70 LDIP, qui règle la reconnaissance de décisions étrangères. En revanche, lorsque l’inscription se fonde sur une décision, c’est sur celle-ci que se base une éventuelle inscription dans les registres suisses de l’état civil, et non sur l’extrait du registre de l’état civil. Pour les liens de filiation établis ex lege le droit applicable désigné par l’art. 68 LDIP est déterminant (consid. 4.2). En cas de maternité de substitution, les règles concernant la filiation par naissance s’appliquent (art. 70, resp. 68 et 69 LDIP) (consid. 4.3).

Le droit géorgien relatif à la maternité de substitution, comme les cas russe et ukrainien, prévoit que les père et mère d’intention sont automatiquement père et mère juridiques. En outre, l’absence de parentalité de la mère de substitution n’est pas établie par décision, mais ex lege, et la parentalité de la mère de substitution n’est pas évoquée dans les registres de l’état civil. Partant, la filiation de l’enfant à l’égard de la mère de substitution n’est pas régie par l’art. 70 LDIP, faute de décision au sens de cette disposition (consid. 5.2). En particulier, le contrat de maternité de substitution conclu en l’espèce ne saurait être qualifié de décision (consid. 5.3).

Filiation par naissance – droit applicable (art. 20 al. 1 let. b, 68 al. 1 et 69 al. 1 LDIP). L’établissement, la constatation et la contestation de la filiation sont régis par le droit de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant (art. 68 al. 1 LDIP). On entend par résidence habituelle le centre des relations personnelles (voir art. 20 al. 1 let. b LDIP et les critères issus des conventions de La Haye). En général, la résidence habituelle de l’enfant coïncide avec le centre de vie du père ou de la mère. S’agissant de nouveau-né·e·s, les liens familiaux avec le père ou la mère qui s’occupe de l’enfant sont des indices décisifs. Les liens de la mère avec un pays englobent en principe l’enfant. La date de la naissance est le moment déterminant (art. 69 al. 1 LDIP) (consid. 6.1). Une présence de plusieurs mois, en principe six mois, crée une résidence habituelle. Celle-ci ne résulte pas seulement des circonstances de fait reconnaissables de l’extérieur (durée du séjour et relations créées), mais aussi de la durée probable du séjour et de l’intégration à laquelle on peut s’attendre de ce fait. Lorsque, comme en l’espèce, les père et mère d’intention s’occupent dès la naissance des deux enfants et ont prévu de rentrer à brève échéance dans l’Etat de leur propre centre de vie, la résidence habituelle des enfants nés d’une mère de substitution se trouve dans cet Etat, i.c. en Suisse (consid. 6.2). Une autre solution n’est pas envisageable de lege lata (consid. 6.3 in extenso).

Lien de filiation maternel (art. 252 al. 1 CC). Lorsque, comme en l’espèce, le droit suisse est applicable, le principe mater semper certa est trouve application, si bien que la femme ayant donné naissance (mère de substitution) est la mère juridique (art. 252 al. 1 CC) (consid. 6.4).

Lien de filiation paternel (art. 73 LDIP). La reconnaissance d’un·e enfant intervenue à l’étranger est régie, en Suisse, par l’art. 73 LDIP (consid. 7.1). In casu, l’instance précédente a vu dans le contrat de maternité de substitution une reconnaissance des enfants par le père d’intention génétique valable selon le droit suisse. Ce point n’est pas remis en cause devant le Tribunal fédéral (consid. 7.3). De lege lata, il n’est en outre pas possible d’admettre une « reconnaissance par la mère d’intention » (consid. 7.4 in extenso).

Conformité à la Constitution fédérale (art. 8 al. 2 et 11 Cst.) et aux conventions internationales (art. 8 et 14 CEDH ; art. 3 et 7 CDE). Selon la jurisprudence de la CourEDH relative à l’art. 8 CEDH, la mère d’intention doit avoir une possibilité d’obtenir la parentalité juridique, lorsque l’enfant a été conçu·e avec le sperme du père d’intention et les ovules d’une donneuse, et porté·e par une mère porteuse. Il n’est toutefois pas nécessaire que la mère d’intention soit considérée ab initio comme mère juridique, mais il suffit qu’elle puisse, comme le père d’intention génétique, obtenir ce statut ultérieurement par d’autres moyens, comme l’adoption de l’enfant, pour autant que l’intérêt supérieur de l’enfant soit préservé et que la procédure soit effective et rapide. Il en va de même en ce qui concerne la reconnaissance du lien de parentalité entre l’enfant et sa mère d’intention génétique (consid. 8.1). La présente espèce se distingue en outre des ATF 141 III 312, 328 (consid. 8.2). In casu, il n’y a pas de violation de l’interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst. ; art. 14 cum 8 CEDH) (consid. 8.3 et 8.4). Le principe mater semper certa est n’est en tant que tel pas contraire à la CEDH (consid. 8.4). Il n’y a en l’espèce pas de violation de la CEDH et l’intérêt et les droits des enfants sont suffisamment garantis (art. 11 Cst. ; art. 3 et 7 CDE) (consid. 8.5 et 8.6).

De lege ferenda. Au surplus, il revient à l’autorité législative de régler la divergence entre parentalité génétique, biologique et sociale, ce que le Tribunal fédéral a déjà souligné (voir ég. le rapport du Conseil fédéral du 17 décembre 2021 sur la nécessité de réviser le droit de l’établissement de la filiation – postulat 18.3714) (consid. 8.7).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_545/2020 (d)

Sandra Hotz

Professeure ordinaire de droit civil et droit de la santé à l'Université de Neuchâtel, Dr. iur, avocate

Jérôme Saint-Phor

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Mesures protectrices

TF 5A_741/2021 (f) du 22 avril 2022

Couple séparé; filiation; art. 256c al. 1 et 3 CC

Action en désaveu de paternité du mari – délais (art. 256c al. 1 et 3 CC). Rappels, en particulier quant à la restitution des délais en cas de justes motifs (art. 256c al. 3 CC). L’évaluation du temps écoulé avant que l’intéressé agisse en justice, une fois l’empêchement disparu, relève du pouvoir d’appréciation de l’autorité judiciaire (consid. 5.1, voir ég. 5.2). Des obstacles psychologiques à la formation de la décision d’agir en justice peuvent constituer une raison subjective rendant le retard excusable. L’intérêt de l’enfant n’est pas une condition supplémentaire de la restitution de délai (consid. 5.2).

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TF 5A_932/2021 (f) du 22 avril 2022

Mesures protectrices; garde des enfants; art. 298 al. 2ter CC

Garde alternée (art. 298 al. 2ter CC) – rappels. Principes et critères (consid. 3.1). Les critères d’appréciation pertinents pour trancher l’attribution de la garde sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d’espèce. Ainsi, si certains voire l’un ou l’autre des critères d’appréciation suffisent à justifier l’attribution de la garde exclusive et que la motivation de l’autorité cantonale à cet égard est suffisante, on ne saurait conclure à l’arbitraire de dite motivation au seul motif que l’ensemble des critères n’ont pas été examinés (consid. 3.3).

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TF 5A_855/2021 (f) du 27 avril 2022

Mesures protectrices; garde des enfants; entretien; procédure; art. 296 al. 3 CPC

Entretien de l’enfant en cas de garde alternée (art. 296 al. 3 CPC) – rappels. Lorsque les père et mère se partagent la prise en charge de l’enfant par moitié et contribuent ainsi dans la même mesure aux soins et à l’éducation, leurs capacités financières respectives sont en principe seules déterminantes pour savoir dans quelle mesure chacun·e doit subvenir aux besoins en argent de l’enfant. In casu, l’instance précédente devait s’en tenir aux montants auxquels elle parvenait selon les principes qu’elle avait correctement appliqués, sans tenir compte des conclusions chiffrées plus généreuses formulées par le recourant en faveur de son fils, auxquelles elle n’était pas liée (art. 296 al. 3 CPC). L’arrêt entrepris est arbitraire sur ce point (consid. 3.2.3, voir ég. consid. 3.2.1).

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TF 5A_362/2021 (d) du 12 avril 2022

Mesures protectrices; garde des enfants; revenu hypothétique; procédure; art. 296 al. 1 et 3 CPC

Enfants – procédure (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Rappel de l’application des maximes inquisitoire et d’office devant l’instance supérieure cantonale (consid. 3.3).

Idem – prise en charge. Contrairement à ce que soutient la mère i.c., il n’existe pas dans la jurisprudence de particularités en lien avec la prise en charge de deux enfants. La décision entreprise, qui s’est fondée sur le modèle des paliers scolaires et sur le besoin de prise en charge du plus jeune des enfants, n’est pas arbitraire à cet égard, compte tenu également des circonstances du cas d’espèce (consid. 4.3.2).

Revenu hypothétique – délai d’adaptation. On ne peut pas déduire de l’ATF 147 III 308 qu’un délai de cinq mois à compter de la décision de première instance pour la reprise d’une activité lucrative serait dans tous les cas trop court. La jurisprudence exige la prise en compte des circonstances du cas d’espèce. Le temps nécessaire pour reprendre ou augmenter une activité lucrative dépend essentiellement de la situation sur le marché du travail et diffère d’un·e travailleur/travailleuse à l’autre, mais aussi selon l’emploi envisagé (consid. 4.3.2).

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Divorce

TF 5A_978/2020 et 5A_980/2020 (f) du 05 avril 2022

Divorce; couple; étranger; domicile conjugal; liquidation du régime matrimonial; procédure; art. 121 al. 3, 170, 200 al. 3, 209 al. 2 et 3, et 211 CC; 55 al. 1, 150 al. 1, 157, 160 al. 1, 164 et 277 al. 1 et 2 CPC

Liquidation du régime matrimonial – rappels (art. 200 al. 3 et 211 CC). Présomption d’acquêt (art. 200 al. 3 CC) (consid. 3.2). La définition des critères servant à fixer la valeur vénale de l’objet est une question de droit, alors que la détermination de la valeur vénale est une question de fait (art. 211 CC) (consid. 4.1).

Droit d’habitation sur le logement de famille (art. 121 al. 3 CC). Lorsque la présence d’enfants ou d’autres motifs importants le justifient, l’autorité judiciaire peut attribuer à l’une des parties un droit d’habitation de durée limitée sur le logement de la famille qui appartient à l’autre, pour autant que l’on puisse raisonnablement l’imposer à celle-ci, et moyennant une indemnité ou une déduction équitable de la contribution d’entretien (art. 121 al. 3 CC). Le principe et la durée du droit d’habitation relèvent du pouvoir d’appréciation de l’autorité judiciaire (art. 4 CC) qui doit statuer en tenant compte de toutes les circonstances (not. en pesant les intérêts divergents des conjoint·e·s), mais en priorité du bien des enfants (consid. 5.1).

Liquidation du régime matrimonial – maxime des débats. Rappel de l’application de la maxime des débats et de ses conséquences (art. 55 al. 1, art. 150 al. 1 et art. 277 al. 1 et 2 CPC) (consid. 7.2.2.2). Sous réserve d’un accord ferme des parties (ce qui n’est pas le cas en l’espèce), la détermination de la valeur vénale d’un immeuble dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial nécessite à tout le moins de bonnes connaissances du marché immobilier sur lequel le bien se trouve, a fortiori lorsqu’il s’agit d’un pays tiers (consid. 7.4.2).

Devoir de renseigner (art. 170 CC) et de collaborer à l’administration des preuves (art. 157, 160 al. 1 et 164 CPC). Lorsqu’un·e conjoint·e viole le devoir de renseigner imposé par l’art. 170 CC en refusant de collaborer avec le tribunal, ce comportement peut avoir pour conséquence de convaincre l’autorité judiciaire de la fausseté complète ou partielle de ses allégations. Par ailleurs, si, nonobstant l’obligation de collaborer à l’administration des preuves de l’art. 160 al. 1 CPC, une partie s’y refuse sans motif valable, le tribunal en tient compte lors de l’appréciation des preuves (art. 164 CPC). Cette dernière disposition ne donne aucune instruction quant aux conséquences à tirer et ne prescrit en particulier pas que l’autorité judiciaire doive automatiquement conclure à la véracité des faits présentés par l’adverse partie. Il s’agit plutôt de traiter le refus injustifié de collaborer comme un élément parmi d’autres lors de la libre appréciation des preuves (art. 157 CPC) (consid. 7.5.2).

Récompenses – répartition de la plus-value ou moins-value (art. 209 al. 2 et 3 CC). Lorsque plusieurs masses ont contribué à l’acquisition, l’amélioration ou la conservation d’un bien au sens de l’art. 209 al. 3 CC et qu’une partie du financement a été assurée par une hypothèque, se pose la question de la répartition de la plus-value ou de la moins-value afférente au financement par ces fonds étrangers. L’hypothèque, en tant que dette, grève la masse à laquelle est attribué l’immeuble (art. 209 al. 2 CC). La plus-value ou la moins-value doit être répartie proportionnellement entre les diverses masses ayant participé. Cette règle posée à l’ATF 141 III 53, consid. 5.4.5, a remplacé celle de l’ATF 138 III 150, consid. 5.1.4 (consid. 8.3).

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Couple non marié

TF 5A_382/2021 (d) du 20 avril 2022

Couple non marié; autorité parentale; entretien; procédure; art. 131a al. 2, 163, 289 al. 2, 293 al. 2, 301 al. 1 et 306 al. 3 CC

Autorité parentale – décisions concernant l’enfant (art. 301 al. 1 et 306 al. 3 CC). Les décisions concernant l’enfant prises par le père ou la mère qui détient l’autorité parentale ne sont pas systématiquement imputables à l’enfant, en particulier lorsqu’elles ne sont pas compatibles avec son bien (art. 301 al. 1 CC) ou en présence d’un conflit d’intérêts (art. 306 al. 3 CC). Rappel du droit constitutionnel de l’enfant de connaître son ascendance (art. 119 al. 2 let. g Cst.) (consid. 3.3).

Entretien de l’enfant – avances de la collectivité en l’absence d’un titre d’entretien (art. 131a al. 2, 289 al. 2 et 293 al. 2 CC). Les art. 131a al. 2 et 289 al. 2 CC s’appliquent non seulement aux avances versées par la collectivité publique sur la base d’une décision d’entretien entrée en force (art. 293 al. 2 CC), mais aussi aux avances fondées sur le droit public cantonal, versées pour l’entretien de l’enfant avant ou pendant une procédure visant la fixation initiale de l’entretien, soit les prestations d’assistance ou d’aide sociale. Dans ces deux cas, la collectivité publique doit aussi pouvoir être subrogée dans la créance de nature civile et la partie créancière d’entretien libérée de son obligation de rembourser (consid. 4.1). Les principes posés dans l’arrêt TF 5A_75/2020 (destiné à publication), en part. son consid. 6 (consid. 4.2) – selon lesquels la légitimation active appartient toujours à l’enfant indépendamment d’une éventuelle avance – s’appliquent également lorsque la collectivité publique a octroyé des prestations d’aide sociale en l’absence d’un titre d’entretien exécutoire (consid. 4.3).

Idem – répartition de l’excédent. Rappel de la méthode en deux étapes (consid. 6.2.1.2). Répartition de l’excédent, rappel des principes et exceptions. En particulier, il n’est pas exclu de corriger vers le bas le résultat arithmétique de la répartition de l’excédent, au détriment de la partie créancière, lorsque la situation du père ou de la mère qui prend principalement en charge l’enfant est incomparablement plus basse que celle de la partie débitrice d’entretien (en l’espèce, le débiteur présente un salaire de l’ordre de CHF 21'000.- par mois, alors que la mère a eu des périodes d’aide sociale, puis s’est remariée). Par ailleurs, in casu, la crainte du père, débirentier, que la part d’excédent ne soit pas utilisée pour l’entretien de l’enfant n’en justifie pas la réduction. Si cette crainte se réalise, il reviendra à l’APEA d’intervenir et, cas échéant, d’instaurer une curatelle (consid. 6.2.1.3).

Idem – méthode des paliers scolaires (précision). Rappel de la règle des paliers scolaires de l’ATF 144 III 481, dont il ressort ég. du consid. 4.7.7 qu’en l’absence d’une situation effectivement vécue, la prise en charge de l’enfant dans une crèche ou par une tierce personne doit être examinée pour la période précédant la scolarisation, étant précisé que le TF envisageait les situations financières serrées en premier lieu (consid. 7.3.1.2).

Concours entre la contribution de prise en charge de l’enfant d’une précédente union et l’entretien selon l’art. 163 CC en cas de (re)mariage. Rappel de la fonction de la contribution de prise en charge. Notion d’entretien convenable de l’art. 163 CC. En l’espèce, la mère et son (nouveau) mari ont convenu d’une répartition traditionnelle des tâches, la mère s’occupant principalement du ménage et de la nouvelle enfant issue de cette union. Les frais de subsistance de la mère sont ainsi couverts par son (nouveau) mari si bien que, pour la période ultérieure à leur mariage, elle ne présente aucun déficit qui devrait être comblé par la contribution de prise en charge de sa première enfant issue de sa précédente union avec le recourant (consid. 7.3.2).

Déménagement et frais de logement. Il n’existe pas de règle générale selon laquelle une personne dépendante de contributions d’entretien ne serait autorisée à déménager dans un nouveau logement qu’à condition que cela n’entraîne pas une augmentation des frais (consid. 7.4.4).

Entretien de l’enfant majeur·e. Rappel et confirmation de la jurisprudence relative à la fixation de la contribution d’entretien au-delà de la majorité de l’enfant, même en présence d’enfants très jeunes. Le montant de base et la part aux frais de logement de l’enfant majeur·e sans revenus propres vivant chez son père ou sa mère doivent être calculés comme ceux d’un·e enfant mineur·e (consid. 8.3).

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TF 5A_742/2021 (d) du 08 avril 2022

Couple non marié; autorité parentale; droit de visite; procédure; art. 273 al. 2 et 298d al. 1 CC; 292 CP

Modification de l’attribution de l’autorité parentale (art. 298d al. 1 CC). Rappels généraux (consid. 3.1).

Idem – expertise judiciaire. L’expertise judiciaire est soumise à la libre appréciation des preuves. Sur les questions techniques, l’autorité ne peut toutefois s’en écarter que pour des motifs particuliers et doit justifier sa décision. En revanche, il revient à l’autorité de trancher les questions de droit. Seules les constatations de fait de l’expertise lient l’autorité dans le sens précité. En l’espèce, en préconisant le maintien de l’autorité parentale exclusive, l’expertise prend position sur une question de droit, raison pour laquelle l’autorité n’est pas liée, ni ne peut être taxée d’arbitraire dans la constatation des faits resp. l’appréciation des preuves, si elle s’écarte de l’expertise (consid. 3.3.3.1).

Idem. Rappels (suite). En particulier, le fait que les père et mère ont besoin du soutien de professionnel·le·s pour l’exercice de l’autorité parentale conjointe ne s’oppose pas au prononcé de celle-ci (consid. 3.3.3.2).

Droit aux relations personnelles (art. 273 al. 2 CC ; art. 292 CP). Rappels relatifs au critère de la volonté de l’enfant (consid. 4.3). La loi est muette quant à l’exécution des instructions au sens de l’art. 273 al. 2 CC. Celles-ci peuvent être données sous la menace de la peine de l’art. 292 CP en cas de non-respect (consid. 5.3).

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TF 5A_848/2021 et 5A_854/2021 (d) du 05 mai 2022

Couple non marié; droit de visite; procédure; mesures provisionnelles; art. 273 al. 1 et 274 al. 2 CC; 29 al. 2 Cst.; 53 al. 2 et 296 al. 1 CPC; 107 al. 1 LTF

Procédure devant le Tribunal fédéral (art. 107 al. 1 LTF). La maxime d’office ne s’applique pas devant le Tribunal fédéral (art. 107 al. 1 LTF) (consid. 1.5.1).

Droit de consulter le dossier et restrictions (art. 29 al. 2 Cst. ; art. 53 al. 2 CPC). Rappels généraux. Le droit de consulter le dossier peut être limité pour protéger un intérêt public ou privé prépondérant, ce que prévoit expressément l’art. 53 al. 2 CPC. Une telle restriction doit respecter le principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) (consid. 2.3). In casu, les restrictions visant à garantir la confidentialité de l’adresse de la mère et de l’enfant étaient admissibles (consid. 2.4).

Droit aux relations personnelles – principes (art. 273 al. 1 CC) et limites (art. 274 al. 2 CC). Rappels, not. droit de visite accompagné (consid. 3.1).

Grief de violation de la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC). Rappels (consid. 3.3.3.3).

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TF 5A_799/2021 (f) du 12 avril 2022

Couple non marié; entretien; revenu hypothétique; art. 134 al. 2, 285 al. 1 et 286 CC

Entretien de l’enfant et revenu hypothétique (art. 285 al. 1 CC). Rappels généraux (consid. 3.2.1). Rappels relatifs à la valeur probante d’un certificat médical en général et à la prudence à adopter vis-à-vis d’un certificat émanant du ou de la médecin traitant·e (consid. 3.2.2). Possibilité de recourir à l’enquête suisse sur la structure des salaires (consid. 4.3).

Modification de l’entretien de l’enfant (art. 134 al. 2 et art. 286 CC) – dies a quo. La loi ne précise pas le moment à partir duquel la contribution d’entretien doit être modifiée (consid. 6.1.1). Rappel de la jurisprudence relative au dies a quo de la modification en matière d’action en modification du jugement de divorce (consid. 6.1.2). Cette jurisprudence s’applique également à la modification de l’entretien d’enfants de père et mère non marié·e·s, compte tenu du renvoi de l’art. 134 al. 2 CC (consid. 6.1.3).

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