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Droit matrimonial - Newsletter décembre 2019

Editée par Bohnet F., Burgat S., Dreni I., Guillod O., Saint-Phor J.


Toute l'équipe de la newsletter Droitmatrimonial.ch vous souhaite de très joyeuses Fêtes et formule ses voeux afin que 2020 vous apporte succès et bonheur et voie vos projets se réaliser.

TF 5A_244/2018 (d) du 26 août 2019

Couple non marié; garde des enfants; entretien; procédure; art. 301, 306 CC; 299 CPC

Représentation de l’enfant dans la procédure en entretien. La conduite d’une procédure en entretien ne constitue pas une affaire courante ou urgente, qui permettrait au père ou à la mère de se fonder sur l’art. 301 al. 1bis ch. 1 CC pour intenter seul·e l’action. Lorsque le père ou la mère détient seul·e l’autorité parentale, il ou elle peut agir dans une procédure d’entretien contre l’autre parent, au nom de l’enfant, en application de l’art. 304 CC. En l’espèce, depuis le 6 septembre 2016, les deux parents détiennent l’autorité parentale conjointe. Il convient d’examiner si une curatelle de représentation aurait dû être ordonnée pour l’enfant depuis cette date (consid. 2.2 à 2.4).

Examen du conflit d’intérêts dans une procédure d’entretien. Le conflit d’intérêts entre l’enfant et le parent contre lequel ou laquelle une action en paiement de l’entretien est ouverte est évident ; dans ce cas, son pouvoir de représentation tombe (art. 306 al. 3 CC), ce qui conduit en principe au droit de représentation exclusif de l’autre parent. Lorsque l’entretien après le divorce entre en concurrence avec l’entretien de l’enfant ou lorsqu’un entretien de prise en charge est exigé, la doctrine considère qu’il existe un conflit d’intérêts. En revanche, un conflit d’intérêts n’est pas présumé, puisqu’il n’est pas manifeste, lorsqu’il s’agit simplement d’une question d’entretien en espèces de l’enfant. En outre, aucun conflit d’intérêts n’est présumé dans l’intérêt du parent demandeur de devoir prester moins d’entretien en argent, car dans ce cas, les intérêts de l’enfant et ceux du parent demandeur sont sur un pied d’égalité (consid. 2.7.1). Ces constellations de la doctrine qui donnent lieu à une présomption de conflits d’intérêts peuvent se produire non seulement en cas de parents mariés ou divorcés (entretien durant le mariage ou après le divorce), mais également et de la même manière pour les parents non mariés (entretien de prise en charge) (consid. 2.7.2).

Idem – Conflits d’intérêts dans le cadre d’une procédure matrimoniale. Dans les procédures matrimoniales, l’autorité judiciaire doit examiner la nécessité d’ordonner la représentation de l’enfant si nécessaire (art. 299 CPC). Par conséquent, le législateur n’a normalement pas reconnu, pour la procédure matrimoniale en matière d’entretien de l’enfant, de conflit d’intérêts en soi, entre le père ou la mère qui est représentant·e et l’enfant représenté·e – ou il l’a du moins accepté – sinon, il aurait réglé la représentation de l’enfant au travers d’une curatelle (consid. 2.7.2).

Idem – Conflits d’intérêts dans le cadre d’une procédure indépendante. Dans la procédure indépendante relative à l’entretien, l’enfant est une partie à la procédure et sa position procédurale est plus forte que dans une procédure matrimoniale. Toutefois, si, conformément à la volonté du législateur, l’enfant n’a pas besoin d’être représenté·e dans tous les cas dans une procédure matrimoniale alors que le risque de conflit d’intérêts est non seulement équivalent ou encore plus important, ce principe doit valoir d’autant plus dans les procédures indépendantes relatives à l’entretien (consid. 2.7.2).

Portée des maximes inquisitoire et d’office. Dans ces procédures, la maxime inquisitoire oblige le tribunal à établir d’office les faits (art. 296 al. 1 CPC). En outre, l’application de la maxime d’office implique que le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC). Comme le jugement du tribunal ne dépend ni des allégations sur les faits des parties ni de leurs conclusions et que le tribunal peut réagir face à des conclusions ou requêtes inappropriées, les intérêts de l’enfant sont en principe suffisamment protégés ; les conflits d’intérêts sont manifestes et reconnaissables par tous (consid. 2.7.3).

Priorité de la contribution d’entretien de l’enfant mineur·e. L’obligation d’entretien envers un·e enfant mineur·e prime les autres obligations d’entretien du droit de la famille. La concurrence entre l’entretien entre époux et l’entretien de l’enfant est hiérarchisée dans la loi. Comme, en outre, la contribution en espèces prime sur la contribution de prise en charge, la couverture des coûts de la vie du parent qui a la charge n’entre pas en concurrence avec le financement des besoins de l’enfant. De plus, l’entretien de prise en charge n’a pas pour but d’assurer un niveau de vie élevé au parent qui en a la charge (consid. 2.7.3).

Entretien de l’enfant. Rappel de principes (consid. 3.6.2).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_244/2018 (d)

Jérôme Saint-Phor

La représentation de l’enfant par le parent dans la procédure en entretien : quel risque de conflit d’intérêts ?

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Mesures protectrices

Mesures protectrices

TF 5A_310/2019 (f) du 05 novembre 2019

Mesures protectrices; autorité parentale; art. 24 Cst.; 301a CC

Critères pour autoriser le changement de résidence de l’enfant (art. 24 Cst. ; 301a CC). Rappel des principes. L’autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 301a al. 1 CC). L’exigence d’une autorisation permettant de changer le lieu de résidence de l’enfant ne concerne pas les parents, dont la liberté d’établissement est garantie (art. 24 Cst.). Par conséquent, l’autorité compétente ne doit pas répondre à la question de savoir s’il est dans l’intérêt de l’enfant que ses deux parents demeurent au domicile actuel, mais se demander si le bien-être de l’enfant sera mieux préservé en suivant le parent qui envisage de déménager, ou en demeurant auprès du parent restant sur place, tout en tenant compte du fait que les modalités de garde et d’entretien pourront être adaptées en conséquence (art. 301a al. 5 CC). Afin d’examiner la situation, le modèle de prise en charge préexistant constitue le point de départ de l’analyse. Ainsi, dans l’hypothèse où l’enfant était pris·e en charge de manière égale par les deux parents, la situation de départ est neutre ; il faut alors recourir à d’autres critères afin de déterminer la solution la plus adéquate. En revanche, si le parent qui souhaite déménager était titulaire de la garde exclusive, il sera en principe dans l’intérêt de l’enfant d’autoriser le déménagement. Les circonstances du cas d’espèce sont déterminantes, notamment l’âge de l’enfant. L’examen portant sur l’adaptation des modalités de la prise en charge, des relations personnelles et de l’entretien ne doit pas être dissocié de la question du déménagement, compte tenu du lien étroit entre ces éléments (consid. 3, 3.1, 3.2 et 3.3).

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TF 5A_312/2019 (d) du 17 octobre 2019

Mesures protectrices; autorité parentale; garde des enfants; droit de visite; art. 298 al. 2ter CC

Garde alternée (art. 298 al. 2ter CC). Rappel des principes. En cas d’autorité parentale conjointe, l’autorité judiciaire doit examiner si la garde alternée est possible et compatible avec le bien de l’enfant (consid. 2.1).

En principe, la garde alternée entre en considération uniquement si les deux parents sont capables d’assurer l’éducation de leur enfant. Les parents doivent être aptes et disposés à communiquer et à coopérer pour tout ce qui touche à l’enfant. Le seul fait que l’un des parents s’oppose à la garde alternée ne permet pas de conclure, sans autre, à un manque de capacité de coopérer des parents, qui s’opposerait à la mise en œuvre de la garde alternée. Il existe un obstacle à la garde alternée lorsque les parents sont incapables de coopérer dans les autres domaines qui concernent l’enfant, en raison de leur animosité réciproque et lorsque ces difficultés sont propres à exposer l’enfant à un grave conflit, susceptible de nuire clairement à ses intérêts. Il convient en outre de prendre en compte la situation géographique, notamment la distance entre les logements des deux parents ainsi que la stabilité que pourrait éventuellement assurer à l’enfant le maintien de l’organisation existante. Dans ce sens, une garde alternée entre plutôt en considération quand les parents se sont déjà occupés de l’enfant en alternance. Les critères tels que la possibilité pour les parents de s’occuper personnellement de l’enfant, l’âge de ce dernier, ses rapports avec ses (demi-)frères et sœurs (ou avec les enfants de son beau-parent), ainsi que son insertion dans un autre environnement social (ATF 142 III 612, consid 4.3) peuvent également être pris en compte. La possibilité pour les parents de prendre personnellement en charge l’enfant joue principalement un rôle si les besoins spécifiques de l’enfant rendent nécessaire une prise en charge personnelle, ou si le père ou la mère n’est pas ou jamais disponible aux heures marginales (matin, soir et week-end) ; sinon, l’équivalence entre les soins fournis personnellement par les parents et les soins fournis par des tiers doit être présumée. Il faut aussi prêter attention au désir de l’enfant sur sa prise en charge, même en l’absence (provisoire) de capacité de discernement. A ce titre, l’autorité judiciaire qui établit les faits d’office (art. 296 al. 1er CPC, respectivement art. 314 al. 1er en lien avec l’art. 446 CC) devra décider dans le cas concret si et, le cas échéant, sur quel point l’aide d’un·e expert·e est nécessaire pour interpréter les dires de l’enfant, en particulier pour pouvoir reconnaître si ses dires correspondent vraiment à son désir. Alors que la garde alternée implique toujours des capacités éducatives chez les deux parents, les autres critères de décision sont souvent indépendants les uns des autres, et revêtent d’ailleurs une portée différente, en fonction de chaque cas d’espèce. Lorsqu’il s’agit de nourrisson·nes et de petit·es enfants, le critère de stabilité et la question de la disponibilité personnelle jouent un rôle important. S’il s’agit au contraire d’adolescent·es, c’est l’appartenance à un environnement social qui revêt de l’importance. La capacité des parents à coopérer mérite une attention particulière lorsque l’enfant est en âge de scolarité ou que l’éloignement géographique entre les logements des parents exige plus d’organisation (ATF 142 III 612, consid 4.3) (consid. 2.1.2).

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TF 5A_329/2019 (f) du 25 octobre 2019

Mesures protectrices; entretien; art. 176 al. 1 ch. 1, 285 al. 1 CC

Fixation de la contribution de prise en charge (art. 285 al. 1 CC). Rappel des critères. La contribution de prise en charge se détermine selon la méthode dite des frais de subsistance (Lebenshaltungskostenmethode). En principe, il y a lieu de se fonder sur le minimum vital du droit de la famille. Ainsi, si le parent qui s’occupe essentiellement de l’enfant n’a pas de revenu, on calculera ses frais de subsistance sur la base de son minimum vital LP, puis, si la situation le permet, en ajoutant les suppléments du droit de la famille (consid. 3.3.1.1).

Exigence de prise ou de reprise d’une activité lucrative du parent gardien (règle du degré scolaire). Rappel des critères (consid. 3.3.1.2).

Revenu hypothétique. Rappel des critères (consid. 3.3.1.3).

Fixation de la contribution d’entretien pour l’époux ou l’épouse en mesures protectrices (art. 176 al. 1 ch. 1 CC). Rappel des critères (consid. 4.1).

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Divorce

Divorce

TF 5A_391/2018 (d) du 10 octobre 2019

Divorce; couple; liquidation du régime matrimonial; art. 195 al. 1, 208 al. 1 ch. 2 CC

Dissolution du régime matrimonial. Aliénation de biens d’acquêts pendant le régime (art. 208 al. 1 ch. 2 CC). En l’espèce, les époux ont acheté leur appartement familial via la Sàrl qu’ils ont fondée conjointement (contribution au capital-actions à hauteur de CHF 19'000.- pour l’épouse et CHF 1'000.- pour l’époux) durant le mariage. Durant la séparation, l’époux a vendu l’appartement à une tierce personne, puis la Sàrl fondée par les époux a fait faillite. L’épouse n’a rien touché sur le bénéfice de la vente de l’appartement. Selon le Tribunal fédéral, lorsqu’au moment de la dissolution du régime matrimonial, la Sàrl fondée conjointement par les parties n’existe plus, suite à une faillite, aucune valeur ne peut être retenue dans le cadre de la liquidation (consid. 2 – 2.4.1).

Biens sujets à réunion (art. 208 CC). On ne peut parler d’aliénation de biens au sens de l’art. 208 CC, qu’en présence d’un acte de disposition ayant conduit à l’aliénation de biens d’acquêts. Il est donc clair que l’art. 208 CC ne s’applique que si les biens de l’époux ont effectivement été aliénés. En l’espèce, le bien aliéné appartenait à la Sàrl, de telle sorte que l’art. 208 CC ne s’applique pas, puisque les parties ont soumis leur projet commun (in casu, l’achat de la maison familiale) aux règles de la Sàrl (consid. 2.4.2).

Gestion de fortune (art. 195 al. 1 CC). La gestion de fortune au sens de l’art. 195 al. 1 CC présuppose l’existence d’un contrat passé entre les époux au sens du droit des obligations, par lequel ils peuvent déroger aux règles du mandat, par exemple en concluant un contrat de droit des sociétés. En l’espèce, les époux ont créé une société à responsabilité limitée. Ainsi, ni les dispositions sur le régime matrimonial, ni les dispositions sur le mandat ne s’appliquent à la vente de la maison litigieuse ; ce sont en effet les dispositions du droit des sociétés relatives à la société à responsabilité limitée qui s’appliquent. Par conséquent, l’époux, qui veut empêcher la vente d’immeubles appartenant à la société ou qui entend demander ultérieurement des dommages-intérêts, doit le faire en sa qualité d’actionnaire, si nécessaire dans une procédure de faillite (consid. 2.4.3).

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TF 5A_260/2019 (f) du 05 novembre 2019

Divorce; garde des enfants; procédure; mesures provisionnelles; art. 296 al. 2, 301a al. 1 CC

Critères d’attribution d’une garde alternée (art. 296 al. 2, 301a al. 1 CC). Rappel des principes. Bien que l’autorité parentale conjointe soit désormais la règle et qu’elle comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant, elle n’implique pas nécessairement l’instauration d’une garde alternée. L’autorité judiciaire doit néanmoins examiner d’office si celle-ci est possible et compatible avec le bien de l’enfant, alors que les intérêts des parents doivent être relégués au second plan. Lorsque les deux parents disposent tous deux de capacités éducatives, l’autorité judiciaire doit dans un deuxième temps évaluer les autres critères d’appréciation pertinents pour l’attribution de la garde (situation géographique et distance séparant les deux logements, capacité et volonté à favoriser les contacts entre l’autre parent et l’enfant, stabilité, disponibilité à s’occuper personnellement de l’enfant, âge de l’enfant, appartenance à une fratrie ou à un cercle social et souhait de l’enfant). L’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation (consid. 3.1).

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TF 5A_763/2019 (d) du 17 octobre 2019

Divorce; droit de visite; procédure; art. 273, 275 CC

Décisions de l’APEA rendues en violation du principe de l’attraction de compétence (art. 275 et 307 CC). Des ordonnances ou des décisions rendues par l’APEA en violation du principe de l’attraction juridictionnelle de compétence ne sont pas nulles, tant qu’elles concernent des causes pour lesquelles elle peut en principe être compétente (arrêt du TF 5A_977/2018, consid. 4, destiné à la publication). En l’espèce, l’affaire concerne les modalités du droit de visite entre un père et son fils ; il ne s’agit pas d’une question d’entretien de l’enfant sur laquelle l’APEA ne devrait pas d’emblée prendre une décision faisant autorité (consid. 4.1).

Droit de visite (art. 273 CC). Âge à partir duquel l’enfant est apte à former sa volonté. Rappel de principes (consid. 4.2).

Idem. Importance de la relation avec les deux parents. Rappel de principes (consid. 4.2).

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TF 5A_482/2019 (d) du 10 octobre 2019

Divorce; procédure; art. 159 al. 3, 163 CC; 98 CPC

Avance de frais en procédure de divorce – Principe et conditions. La partie qui ne dispose pas de moyens suffisants pour couvrir les coûts de la procédure de divorce a droit à une avance de frais de l’autre partie, dans la mesure où celle-ci dispose des moyens nécessaires à ce paiement. Le fondement de cette obligation – art. 159 al. 3 ou 163 CC – est controversé, sans que la réponse à cette question ne soit pertinente en l’espèce. Le paiement de l’avance de frais judiciaires entre les parties suppose notamment que la partie créancière ne dispose pas elle-même des moyens nécessaires pour mener la procédure. Ce dénuement doit être réel. La question de savoir si les critères de détermination du dénuement ont été évalués correctement est une question de droit, alors que le montant ou l’existence de dépenses ou revenus individuels est une question de fait (consid. 3.1).

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Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_498/2019 (f) du 06 novembre 2019

Couple non marié; droit de visite; art. 273 al. 1 CC

Droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC). Rappel des critères (consid. 4.2).

Point rencontre. En l’espèce, il ne peut être reproché à l’autorité cantonale d’avoir abusé de son pouvoir d’appréciation en astreignant le recourant à raccompagner son fils au Point Rencontre à l’issue des week-ends dont il en a la garde, eu égard au conflit particulièrement exacerbé entre les parents (consid. 4.3).

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