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Droit matrimonial - Newsletter mai 2019

Editée par Bohnet F., Burgat S., Dreni I., Guillod O., Saint-Phor J.


Commentaire romand Code de procédure civile

Premier commentaire du CPC en français, cet ouvrage s’est imposé comme une référence en Suisse romande, peu après l’entrée du nouveau Code. Profitez de notre offre spéciale sur la nouvelle édition, qui paraît désormais dans la collection des « Commentaires romands » et intègre toutes les modifications légales, la doctrine actuelle ainsi que la volumineuse jurisprudence rendue depuis lors.

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TF 5A_14/2019 (d) du 09 avril 2019

Divorce; entretien; partage prévoyance; procédure; art. 122, 125, 163 CC

Portée de la modification de l’art. 122 CC. Selon l’art. 122 CC, en vigueur depuis le 1er janvier 2017, la date d’introduction de la requête en divorce est désormais déterminante pour calculer le montant de la prévoyance professionnelle à partager en cas de divorce (consid. 2).

Lacunes de prévoyance (Vorsorgeunterhalt) et mesures provisionnelles. Les prestations de prévoyance professionnelle acquises durant la procédure en divorce ne sont plus partagées (consid. 3.1). Or, ce n’est que pour la période post-divorce que le conjoint peut réclamer une contribution d’entretien permettant de couvrir les futures lacunes de prévoyance professionnelle au sens de l’art. 125 CC. Plusieurs voix dans la doctrine considèrent qu’il s’agit d’une lacune qui doit être comblée, non pas dans le cadre de l’entretien après le divorce, mais déjà pendant la durée de la procédure en divorce dans le cadre des mesures provisionnelles. D’autres possibilités de compensation sont envisageables, comme une répartition supérieure à la moitié des avoirs de prévoyance sur la base de l’art. 124b al. 3 CC ou un entretien post-marital rétroactif ou disproportionné sur la base de l’art. 125 f. CC (consid. 3.2). Les auteurs parlent d’une « lacune ». Or, il n’est pas clair de savoir s’il s’agit d’une lacune de cotisations, respectivement d’une lacune de prévoyance, ou d’une véritable lacune de la loi (consid. 3.3).

Processus législatif menant à la modification de l’art. 122 CC. Au moment de l’adoption de la loi, un débat approfondi a lieu au sujet de la coordination entre le moment du partage de la prévoyance professionnelle et la créance en entretien. Les inconvénients pour l’époux créancier ont été examinés (consid. 3.4).

Le parlement avait conscience qu’au travers de l’avancement du terme final déterminant pour le partage, les prestations de sortie à partager allaient être moins importantes. Cette conséquence a été voulue par la majorité du parlement. L’effet est le même qu’en matière de dissolution du régime matrimonial, qui intervient au moment de l’introduction de la procédure de divorce (cf. art. 204 al. 2 CC), et qui implique qu’on ne partage pas l’augmentation du patrimoine des acquêts réalisée pendant la durée de la procédure de divorce (consid. 3.5).

Compensation du déficit de prévoyance et mesures provisionnelles durant la procédure de divorce. La notion de « vorsorglicher Vorsorgeunterhalt » proposée par la doctrine permettrait d’harmoniser les différentes périodes de calcul, en couvrant la part de déficit de prévoyance accumulée durant la procédure de divorce par le biais d'une contribution d’entretien octroyée par des mesures provisionnelles. Il n’y aurait dès lors pas à financer cette période par la contribution d’entretien post matrimoniale (consid. 3.6).

Fondement de la créance. Pendant la procédure de divorce, la créance alimentaire demeure une créance matrimoniale, qui se fonde matériellement sur l’art. 163 CC, alors que la contribution d’entretien post matrimoniale se fonde matériellement sur l’art. 125 CC (consid. 3.6).

Selon l’art. 125 al. 1 CC, l’entretien dû entre époux comprend une prévoyance vieillesse appropriée. L’entretien dû au sens de l’art. 125 CC comprend la couverture des besoins culturels comme les vacances, les hobbies, etc., en sus des besoins fondamentaux tels que la nourriture, les vêtements, le logement et les soins personnels et de santé (ainsi que la charge fiscale en cas de ressources suffisantes), au regard du mode de vie précédent. A côté de cet entretien « de consommation », l’entretien de prévoyance compense les lacunes de prévoyance vieillesse qui peuvent en particulier apparaître lorsque la prise en charge de l’enfant empêche totalement ou partiellement un parent d’exercer une activité lucrative (consid. 3.6).

L’art. 163 CC n’a pas été modifié lors de l’entrée en vigueur de la révision partielle du droit de la prévoyance. Par conséquent, même si l’art. 163 CC exige que le conjoint subvenant aux besoins de la famille constitue une prévoyance vieillesse, la créance alimentaire résultant de l’art. 163 CC comprend exclusivement un entretien de « consommation ». Les art. 159 al. 3 et 164 al. 2 CC ne constituent pas une base légale suffisante permettant de fixer l’entretien en tenant compte du besoin de prévoyance (consid. 3.6).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_14/2019 (d)

Soizic Wavre

Portée de la modification de l’art. 122 CC et lacunes de prévoyance durant la procédure de divorce

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Mariage

Mariage

TF 5A_10/2019 (d) du 13 mars 2019

Mariage; étranger; filiation; procédure; art. 260 ss CC

Reconnaissance d’enfant (art. 260 ss CC). Enfant né en 2007 de mère ukrainienne, mariée avec un allemand en 2011. Le couple vit en Suisse. Après un refus d’inscrire les liens de filiation entre le père et l’enfant par le biais de la procédure en inscription de l’état civil (art. 42 CC), le mari procède à une reconnaissance de son enfant directement en Allemagne, auprès d’une autorité proche de la frontière suisse. Refus des autorités suisses de reconnaître cet acte de reconnaissance d’un enfant.

Le refus du Tribunal administratif cantonal de reconnaître le lien de filiation établi en Allemagne en application de l’art. 27 al. 2 lit. c LDIP est confirmé par le Tribunal fédéral. La démarche du recourant, dans le résultat, visait en réalité à obtenir ce qui lui avait été préalablement refusé en Suisse dans sa première demande d’inscription à l’état civil des liens de filiation avec l’enfant (consid. 3).

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TF 5A_667/2018 (f) du 02 avril 2019

Mariage; filiation; procédure; art. 241, 328 al. 1 let. c CPC

Procédure en révision d’une décision en désaveu de paternité et portée de l’absence d’acquiescement dans la procédure initiale (art. 241, 328 al. 1 let. c CPC). Une partie peut demander la révision d’une décision entrée en force en dernière instance, notamment lorsqu’elle fait valoir que l’acquiescement n’est pas valable, en raison d’un vice du consentement. L’acquiescement est un acte de procédure unilatéral par lequel le défendeur reconnaît le bien-fondé de la prétention du demandeur et admet les conclusions de celui-ci. L’acquiescement n’est possible que si les parties ont le pouvoir de disposer de l’objet du litige. Un procès en désaveu ne peut être clos par une déclaration d’acquiescement ; il faut un jugement statuant sur le mérite de l’action. Ainsi, en l’absence d’une décision de classement fondée sur un acquiescement, un motif de révision tiré de l’art. 328 al. 1 let. c CPC ne peut être invoqué (consid. 3.2 et 3.3).

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Mesures protectrices

Mesures protectrices

TF 5A_373/2018 (d) du 08 avril 2019

Mesures protectrices; garde des enfants; droit de visite; protection de l’enfant; entretien; procédure; art. 176 al. 1 ch. 1, 176 al. 3, 273 al. 1, 298 al. 2ter CC; 168 al. 2 CPC

Droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC). Rappel des principes. L’art. 273 al. 1 CC consacre un droit aux relations personnelles entre l’enfant mineur et ses parents. Il s’applique également dans les procédures de mesures protectrices de l’union conjugale (art. 176 al. 3 CC). En tant que « droit et devoir », il vise en première ligne l’intérêt de l’enfant (consid. 3.1).

Idem. Principe de continuité. Si les parents se séparent, le principe de continuité doit être respecté, conformément à la jurisprudence établie du Tribunal fédéral. Ce principe se fonde sur la répartition des rôles et des tâches convenues entre les parents, respectivement aux modalités choisies quant à la prise en charge de l’enfant. La répartition concrète et vécue des tâches doit être maintenue pendant un certain temps après la séparation. D’une part, on ne peut en principe pas attendre du parent qui se consacrait jusqu’alors à la prise en charge de l’enfant qu’il occupe ou étende immédiatement l’exercice d’une activité lucrative. D’autre part, la séparation représente pour l’enfant une césure dramatique, laquelle doit d’abord être travaillée. C’est pourquoi une réorganisation du modèle de prise en charge en même temps que la séparation est difficilement conciliable avec le bien-être de l’enfant. Toutefois, on ne peut ignorer que la séparation s’accompagne de nouvelles conditions de vie qui diffèrent de celles pour lesquelles les parents avaient choisi une certaine répartition des tâches. Selon les circonstances du cas d’espèce, un délai de transition, qui doit dans la mesure du possible être fixé généreusement, peut être accordé pour s’adapter à la nouvelle situation (consid. 3.1).

Relations personnelles et droit de garde (art. 298 al. 2ter CC). L’art. 298 al. 2ter CC peut également entrer en considération dans un litige qui concerne principalement les relations personnelles entre un parent vivant séparément et son enfant. Cette disposition ne s’applique pas seulement si un parent souhaite obtenir l’équivalent de la moitié de prise en charge. Elle s’applique de façon générale, surtout si le parent souhaite s’occuper de son enfant également pendant la semaine, au lieu de lui rendre visite uniquement le week-end. Dans ce cas, le litige ne porte plus sur les relations personnelles entre le parent qui ne détient pas la garde et l’enfant (art. 273 al. 1 CC), mais sur les modalités de la prise en charge de l’enfant au sens de l’art. 298 al. 2ter CC, donc sur la garde elle-même. Pour régler la garde dans un cas concret, le tribunal doit juger indépendamment de la volonté des parents et se détacher d’un accord y relatif, si l’intérêt de l’enfant le commande (consid. 3.1).

Moyens de preuves (art. 168 al. 2 CPC). Rappel des principes. Dans les procédures en droit de la famille, les moyens de preuve ne sont pas limités par la liste de l’art. 168 al. 1 CPC (art. 168 al. 2 CPC). Le tribunal n’est pas tenu de recourir à une expertise mais peut forger sa conviction avec d’autres moyens de preuve, en s’adressant par exemple à une autorité de protection de l’enfant ou de l’adolescent et obtenir d’elle un rapport sur la situation familiale. Le tribunal peut confier une enquête à une entité privée spécialisée plutôt qu’à une entité publique. Il peut aussi s’écarter des conclusions de ces rapports (officiels ou privés) à des conditions moins restrictives que celles applicables aux conclusions d’une expertise judiciaire (consid. 3.2.6).

Fixation des contributions d’entretien par le juge au sens de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC. Rappel des principes. L’art. 163 CC demeure la base légale de l’obligation d’entretien mutuelle des époux dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale. En principe, les accords antérieurs, explicites ou tacites, des époux sur la répartition des tâches et les prestations en espèces doivent servir de point de départ pour le calcul des contributions d’entretien devant couvrir l’entretien courant (art. 163 al. 2 CC) (consid. 4.1).

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TF 5A_179/2019 (d) du 25 mars 2019

Mesures protectrices; droit de visite; art. 273 CC

Réglementation du droit de visite (art. 273 CC). En l’espèce, la réglementation prévue par l’autorité inférieure, à savoir un week-end sur deux durant des périodes limitées, avec une extension prévue en 2020, ainsi que le droit à 5 semaines de vacances par année, avec une extension à la moitié des vacances scolaires en 2020, n’est pas arbitraire, car l’autorité s’est écartée de l’expertise pour des motifs objectifs. Dans les cantons francophones, il est usuel que les vacances scolaires se partagent par moitié. Par ailleurs, en raison de la grande distance géographique entre les domiciles des parents et les différentes régions linguistiques, il existe des motifs objectifs pour accorder un droit à des vacances généreuses (consid. 5).

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TF 5A_946/2018 (f) du 06 mars 2019

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 285 al. 1 CC

Calcul de la contribution d’entretien de l’enfant mineur (art. 285 al. 1 CC) – rappel des critères. Les exigences relatives à la capacité contributive des père et mère sont plus élevées, en particulier lorsque la situation financière est modeste. Les parents doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie. Il s’ensuit que, lorsque l’un des parents – ou les deux – ne fournit pas tous les efforts que l’on peut attendre d’eux, le juge peut s’écarter du revenu effectif et imputer un revenu hypothétique supérieur (consid. 3.1).

Revenu hypothétique – détermination de la capacité maximale de travail. Les critères valables en matière d’assurance-chômage ne peuvent pas être repris sans autre considération. Il faut aussi tenir compte des possibilités de gain qui n’exigent pas de formation professionnelle achevée et se situent dans la tranche des bas salaires. Les parents doivent ainsi s’adapter tant du point de vue professionnel que du point de vue spatial pour épuiser de manière maximale leur capacité de travail (consid. 3.1).

Revenu hypothétique rappel des principes. Recours possible à l’enquête suisse sur la structure des salaires ou sur d’autres sources comme les conventions collectives de travail. En l’espèce, le Tribunal fédéral a retenu que l’instance inférieure n’avait pas commis d’arbitraire en retenant que, dans un emploi comme aide de cuisine sans formation à plein temps, le recourant pourrait réaliser un salaire minimal de l’ordre de 3'000 fr. net par mois selon l’art. 10 CCNT (Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés), malgré un résultat plus élevé en utilisant le calculateur individuel de salaire (2014) de l’Office fédéral de la statistique (« Salarium ») (consid. 3.1. et 3.2).

Revenu hypothétique – conséquence de la diminution volontaire du revenu. Le débirentier qui diminue volontairement son revenu en renonçant à une activité lucrative se voit en principe imputer le revenu gagné précédemment avec effet rétroactif au jour de la diminution (consid. 3.4).

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TF 5A_87/2019 (d) du 26 mars 2019

Mesures protectrices; audition de l’enfant; art. 314a ss CC

Audition de l’enfant (314a CC). Il convient de distinguer deux aspects du droit d’être entendu de l’enfant. Le premier, notamment selon l’art. 12 CDE, comprend un droit d’être entendu au sens d’un droit de collaboration personnel. Un tel droit n’est accordé qu’à l’enfant capable de se forger sa propre opinion. Le second aspect porte sur l’audition de l’enfant, indépendamment de son âge et de sa capacité de discernement et sert à l’établissement des faits (consid. 2.2). Ainsi, si l’enfant n’est pas capable de discernement, son audition permet uniquement d’établir les faits (consid. 2.3).

Actes d’instruction. En l’espèce, au vu du comportement de la mère et de la situation, la mise en œuvre d’une expertise psychiatrique sur l’enfant se justifie (consid. 4), de même que la mesure de soutien socio-éducatif (consid. 5).

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Divorce

Divorce

TF 5A_866/2018 (f) du 18 mars 2019

Divorce; droit de visite; procédure; art. 76 al. 1, 99 LTF; 106 et 107 CPC

Recevabilité du recours relatif à la répartition des frais et dépens (art. 76 al. 1 LTF). La recevabilité du recours dirigé contre une question accessoire, dont fait partie la répartition des frais et dépens, se détermine en fonction du fond du litige, dans la mesure où aucune procédure spéciale n’est prévue. Lorsque le litige initial porte sur l’exercice du droit aux relations personnelles de chaque parent sur l’enfant dont il n’a pas la garde, à savoir sur une cause de nature non pécuniaire, le recours en matière civile est recevable indépendamment du montant des frais judiciaires litigieux (consid. 2.2).

Admission des novas – rappel des principes (art. 99 al. 1 LTF). En l’espèce, la décision faisant suite à l’introduction par la recourante d’une action en modification du jugement de divorce, rendue par un tribunal autrichien et jointe au dossier par celle-ci, constitue un faux novum, dans la mesure où il apparaît que dite décision lui a été notifiée antérieurement à la reddition du jugement litigieux, que les juges précédents n’en avaient pas possession, qu’on ne sait au demeurant si cette décision est définitive et que la recourant n’explique pas en quoi elle aurait été empêchée de produire cette pièce devant l’autorité cantonale (consid. 3.3).

Répartition des frais et dépens en droit de la famille – rappel des principes (art. 106 et 107 CPC). Les frais et dépens sont en principe mis à la charge de la partie qui succombe. Le tribunal peut toutefois s’écarter de cette règle et répartir selon sa libre appréciation dans les hypothèses prévues par l’art. 107 CPC, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC) (consid. 4.1).

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TF 5A_273/2018, 5A_281/2018 (d) du 25 mars 2019

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 276 al. 2 CC

Contribution d’entretien. Revenu de la fortune. En l’espèce, il n’est pas arbitraire de retenir un rendement annuel de 1% provenant de la fortune de l’épouse (CHF 500'000.-) (consid. 5.3).

Protection du minimum vital du débirentier. La réduction du temps de travail du débirentier, liée à sa volonté de prendre en charge son enfant né d’une nouvelle union ne doit pas péjorer la situation de l’enfant né d’un premier lit. Dans un tel cas, une réduction de la contribution d'entretien n’entre en ligne de compte que si les besoins de toutes les personnes concernées sont couverts. A défaut, la famille du premier lit doit être protégée, par la prise en compte du revenu réalisé avant la réduction du taux, même si le débiteur d’entretien n’est plus à même de revenir sur sa décision de réduire sa capacité financière (consid. 6.1). A ce titre, il convient de distinguer l’imputation unilatérale d’un déficit par rapport à l’atteinte portée au minimum vital (consid. 6.3).

Etendue de l’obligation d’entretien des parents (art. 276 al. 2 CC). En principe, les enfants et les conjoints ont droit au même niveau de vie. La contribution d’entretien doit correspondre à la capacité économique de chaque parent (« chacun selon ses facultés » ; art. 276 al. 2 CC). Les exigences relatives à la capacité de gain sont particulièrement élevées lorsqu’il s’agit de l’entretien d’un enfant mineur (consid. 6.3.1.1).

Relation entre le droit de l’enfant à une prise en charge personnelle en l’exercice d’une activité lucrative. Rappel des principes. Le Tribunal fédéral se réfère à son arrêt de principe 5A_384/2018 du 21 septembre 2018. Il rappelle notamment l’équivalence entre les soins personnels et les soins fournis par des tiers, et l’intérêt de l’enfant à ne pas grandir de manière permanente dans une situation de dépendance à l’égard de l’aide sociale ou à la limite du minimum vital, lorsque le parent peut mettre sa capacité contributive à disposition en recourant à la prise en charge par des tiers (consid. 6.3.1.1).

Protection du minimum vital du débiteur d’entretien en vertu de la LP. Rappel des principes. Lorsque les moyens sont très limités, il s’agit de déterminer et de satisfaire en premier lieu le minimum vital au sens du droit des poursuites du débiteur de l’entretien, puis deuxièmement, celui des enfants (y compris la contribution de prise en charge) et en dernier lieu celui de l’époux crédirentier. Lorsque le minimum vital du droit des poursuites de toutes les personnes concernées est couvert, un éventuel excédent peut être pris en considération dans le calcul d’un entretien élargi ou réparti entre les personnes concernées. Une dérogation à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, selon laquelle le minimum vital du débirentier doit être maintenu, est arbitraire à défaut de raisons objectivement défendables (consid. 6.3.2.1).

Distinction entre les besoins fondamentaux et le minimum vital. Les besoins fondamentaux du droit de la famille et le minimum vital du droit des poursuites diffèrent à plusieurs égards, notamment en ce qui concerne le niveau des besoins fondamentaux et la prise en compte des coûts de communication et des impôts effectivement payés (consid. 6.3.2.2).

Exigibilité d’une activité lucrative du parent prenant en charge les enfants. Rappel des principes. Rappel des paliers (50% dès l’entrée de l’enfant à l’école obligatoire, 80% dès l’école secondaire) (consid. 7.3.1).

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TF 5A_631/2018 (f) du 15 février 2019

Divorce; entretien; partage prévoyance; procédure; art. 96, 268 al. 2, 276 al. 3, 283, 315 al. 1 CC; 317 al. 1 CPC

Pouvoir de cognition après renvoi (art. 317 al. 1 CPC). La procédure applicable devant l’autorité cantonal à laquelle une affaire est renvoyée détermine s’il est possible de présenter de nouveaux allégués ou de nouveaux moyens de preuve. L’arrêt de renvoi lie les parties, qui ne peuvent donc pas, dans une deuxième procédure devant le Tribunal fédéral, prendre des conclusions dépassant celles prises dans la première procédure de recours (consid. 3.2.1).

Limitation des nouvelles conclusions après renvoi. La maxime d’office et la maxime inquisitoire s’appliquent uniquement devant le premier juge pour le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce. En l’espèce, le nouveau moyen de preuve invoqué par la recourante dans le but de modifier la date de partage des avoirs LPP, bien qu’étant recevable sous l’angle de l’art. 317 al. 1 CPC, a été rejeté. En effet, l’admission de ce moyen aurait conduit à amplifier de manière inadmissible, au vu de l’arrêt de renvoi, les conclusions de la recourante sur le partage (consid. 3.2.2 et 3.2.3).

Jugement partiel sur le principe du divorce (art. 283, 315 al. 1 CPC ; 96 CC). L’article 315 al. 1 CPC autorise l’entrée en force partielle des jugements. Lorsque les parties ne contestent pas le principe du divorce mais font appel uniquement sur les effets accessoires du divorce, le jugement entre partiellement en force sur le principe du divorce. Le jugement constitue une preuve établissant l’annulation ou la dissolution du mariage antérieur au sens de l’art. 96 CC (consid. 7.2.2.2).

Mesures provisionnelles après dissolution du mariage (art. 268 al. 2 et 276 al. 3 CPC). L’entrée en force de la décision sur le fond entraîne la caducité des mesures provisionnelles. Le tribunal peut toutefois ordonner de nouvelles mesures provisionnelles une fois la dissolution du mariage prononcée, tant que la procédure relative aux effets accessoires du divorce n’est pas close. Ainsi, le devoir de verser une provisio ad litem perdure durant la procédure de divorce, même si le litige n’englobe que les effets accessoires (consid. 7.2.2.3).

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TF 5A_405/2018 (d) du 27 février 2019

Divorce; partage de la prévoyance; art. 122 CC; 7d al. 2 Titre final CC; 30c al. 6 LPP

Application du nouveau droit de la prévoyance professionnelle (art. 7d al. 2 Titre final CC). Selon le texte clair de cette disposition, dès le 1er janvier 2017, le juge règle le partage de la prévoyance professionnelle conformément aux nouvelles dispositions (consid. 3.2). Selon l’art. 122 CC, en cas de divorce, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux. La loi ne prévoit pas d’échéance différente pour les cas transitoires. Par conséquent, indépendamment de la raison pour laquelle la procédure en divorce est encore pendante lors de l’entrée en vigueur du nouveau droit, celui-ci (y compris la nouvelle échéance de l’art. 122 CC) s’applique (consid. 3.4).

Principes pour le calcul de l’encouragement à la propriété du logement. Le versement anticipé pour l’encouragement à la propriété du logement est une prestation de libre passage. Elle se partage conformément à l’art. 122 CC (art. 30c al. 6 LPP ; art. 331e al. 6 CO). Cela signifie que le versement anticipé doit être ajouté à la prestation de sortie. Ce principe n’a pas été modifié par l’entrée en vigueur du nouveau droit, mais le moment du calcul a été avancé à l’ouverture de la procédure en divorce. Dans l’ATF 137 III 49, le Tribunal fédéral a fixé les conditions dans lesquelles il peut être renoncé à la prise en compte, dans le calcul, des avoirs pour l’encouragement à la propriété du logement. En particulier, une renonciation doit être envisagée, si une perte de valeur du bien est effective ou prévisible, puisqu’en cas de perte, les montants payés d’avance ou donnés en nantissement sortent du système de la prévoyance professionnelle (consid. 4.2).

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TF 5A_872/2018 (d) du 27 février 2019

Divorce; procédure; art. 118 al. 2 CC

Assistance judiciaire gratuite partielle (art. 188 al. 2 CPC). Cas particulier de la procédure de divorce. L’assistance judiciaire gratuite est accordée, pour des raisons pratiques, en principe intégralement. Ce n’est qu’exceptionnellement qu’elle est accordée partiellement au sens de l’art. 118 al. 2 CPC. La procédure de divorce revêt un caractère particulier, dans la mesure où une issue sans procédure judiciaire est exclue, y compris en cas d’accord sur les effets accessoires du divorce. Même la liquidation du régime matrimonial (art. 120 CC) est soumise à l’approbation du juge en vertu de la loi (art. 279 CPC). Dans de tels cas, la demande d’assistance judiciaire ne peut pas être immédiatement rejetée pour cause de procès dénué de chance de succès (consid. 3.3.3).

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TF 5A_950/2018 (d) du 08 mars 2019

Divorce; procédure; art. 168 CPC

Moyens de preuves en droit de la famille (art. 168 CPC). Rappel des principes. Dans les procédures de droit de la famille, le tribunal établit les faits d’office concernant les enfants. Il n’est pas lié par les moyens de preuve énumérés de façon exhaustive à l’art. 168 al. 1 CPC (art. 168 al. 2 CPC) et peut donc également utiliser des moyens de preuves qui ne correspondent pas aux formes classiques. Cela inclut également les enquêtes que la représentation de l’enfant effectue à l’attention du tribunal (consid. 2.4).

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Modification du jugement de divorce

Modification du jugement de divorce

TF 5A_771/2018 (f) du 28 mars 2019

Modification du jugement de divorce; autorité parentale; garde des enfants; droit de visite; entretien; art. 133 al. 1, 273, 285 al. 1, 296 al. 2 et 298 al. 1 CC

Charges effectives du débirentier (art. 285 al. 1 CC). Seules les charges effectives, à savoir celles dont le débirentier s’est réellement acquitté, peuvent être prises en compte pour le calcul de la contribution d’entretien, à l’exclusion de dépenses hypothétiques dont on ne sait si elles existeront finalement – et à concurrence de quel montant – ni si elles seront en définitive assumées (consid. 3.2).

Autorité parentale – rappel des principes (art. 296 al. 2, 298 al. 1 CC). L’autorité parentale conjointe est la règle. Il n’est qu’exceptionnellement dérogé à ce principe, lorsqu’il apparaît que l’attribution de l’autorité parentale exclusive à l’un des parents est nécessaire pour le bien de l’enfant (consid. 5.2.1).

Attribution des droits parentaux – rappel des critères (art. 133 al. 1 CC). Examen des critères essentiels pour l’examen du bien de l’enfant (consid. 5.2.2).

Droit aux relations personnelles – rappel des principes (art. 133 al. 1, 273 CC). Le parent qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles est conçu à la fois comme un droit et un devoir des parents, mais aussi comme un droit de la personnalité de l’enfant ; il doit servir en premier lieu l’intérêt de celui-ci (consid. 6.2.1).

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TF 5A_724/2018 (f) du 14 mars 2019

Modification du jugement de divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 125 CC; 115 CO

Revenu hypothétique – rappel du principe (art. 125 CC). Pour fixer la contribution d’entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d’entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s’agit ainsi d’inciter la personne à réaliser le revenu qu’elle est en mesure de se procurer et qu’on peut raisonnablement exiger d’elle afin de remplir ses obligations. A moins que le conjoint agisse de manière malveillante, l’obtention d’un tel revenu doit donc être possible (consid. 3.2.4).

Détermination du revenu fluctuant (art. 125 CC). Si certains éléments du revenu, dont font partie notamment les bonus, sont irréguliers ou de montants irréguliers ou même ponctuels, le revenu doit être qualifié de fluctuant. Pour obtenir un résultat fiable dans ce cas, il convient de tenir compte du revenu net moyen réalisé durant plusieurs années (consid. 5.3.1).

Critères de renonciation à une contribution d’entretien (art. 125 CC, 115 CO). La remise conventionnelle de dette prévue par l’art. 115 CO constitue un contrat bilatéral par lequel le créancier et le débiteur conviennent d’éteindre une créance ou un rapport juridique. Elle n’est soumise à aucune forme. Comme pour tout contrat, le juge doit recourir en premier lieu à l’interprétation subjective en recherchant la réelle et commune intention des parties. A défaut d’y parvenir, il doit recourir à l’interprétation objective, à savoir rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances (application du principe de la confiance). Le fait pour le crédirentier d’accorder un sursis au paiement ne peut fonder une renonciation à sa contribution d’entretien, d’autant plus lorsque, comme en l’espèce, les éléments de fait permettent sans arbitraire de retenir que le débirentier était conscient qu’il serait tenu de rembourser l’arriéré des pensions (consid. 7.3.1 et 7.4).

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Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_131/2019 (f) du 18 avril 2019

Couple non marié; DIP; protection de l’enfant; CLaH80 et art. 5 CLaH96

Notion de résidence habituelle (CLaH80, art. 5 CLaH96). La notion de résidence habituelle n’est pas définie dans la CLaH80. Elle est basée sur une notion, purement de fait et se traduit par une certaine intégration dans un environnement social et familial. La détermination de la résidence habituelle dans le cadre de l’examen d’une requête fondée sur la CLaH80 est indispensable pour déterminer l’existence d’un déplacement ou d’un non-retour de l’enfant, puis pour permettre au juge compétent du fond de rendre une décision sur l’attribution des prérogatives parentales (art. 5 CLaH96) (consid. 3.1).

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TF 5A_241/2018, 5A_297/2018 (d) du 18 mars 2019

Couple non marié; autorité parentale; garde des enfants; protection de l’enfant; art. 296 al. 2, 298a al. 1, 298b al. 3ter, 298d al. 1 CC

Rappel des principes permettant de déroger à l’autorité parentale conjointe (consid. 4.1).

Possibilité d’instaurer une garde alternée en cas d’autorité parentale conjointe (art. 298b al. 3ter CC). Rappel des principes (consid. 5.1 ; cf. ATF 142 III 612, consid. 4.2). Le critère de la stabilité sur le bien-être des enfants est important. La garde alternée est d’autant plus appropriée lorsque les parents ont déjà pris soin de l’enfant en alternance avant la séparation. D’autres critères tels que l’âge de l’enfant, ses relations avec ses frères et sœurs et son intégration dans l’environnement social plus large sont pris en compte. La possibilité pour les parents de s’occuper personnellement de l’enfant joue principalement un rôle lorsque des besoins spécifiques de l’enfant rendent nécessaire une prise en charge personnelle ou lorsqu’un parent ne serait pas ou peu disponible même aux heures « creuses » (matins, soirs et week-ends). Si tel n’est pas le cas, une équivalence de la prise en charge personnelle et par des tiers doit être présumée (consid. 5.1).

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TF 5A_514/2018 (d) du 20 février 2019

Couple non marié; droit de visite; art. 273, 274 al. 2 CC

Relations personnelles (art. 273 CC). Un parent qui n’a pas la garde de son enfant a un droit réciproque à des relations personnelles avec lui (art. 273 al. 1 CC). Il s’agit d’un droit-obligation réciproque, qui sert avant tout l’intérêt de l’enfant. Les modalités de l’exercice de ce droit sont arrêtées en fonction du bien-être de l’enfant, lequel doit être évalué sur la base des circonstances du cas d’espèce. Pour accuser un tribunal d’arbitraire en lien avec cette disposition, il ne suffit pas de se référer à un droit de visite qui est usuel au tribunal et à un seul avis de doctrine, selon lesquels les relations personnelles avec les petits enfants sont limitées à deux demi-journées par mois (consid. 4.3.1).

Restriction au droit aux relations personnelles (art. 274 al. 2 CC). Le droit aux relations personnelles découlant de l’art. 273 al. 1 CC peut être refusé ou retiré sur la base de l’art. 274 al. 2 CC. Il y a danger pour le bien de l’enfant au sens de cette disposition, si son développement physique, moral et psychique est menacé par la présence même limitée du parent qui n’a pas l’autorité parentale ou la garde. En cas de limitation des relations personnelles, le principe de proportionnalité doit être respecté. Lorsque les rapports entre le parent bénéficiaire du droit de visite et l’enfant sont bons, les conflits opposant les parents ne sauraient conduire à une restriction sévère du droit de visite pour une durée indéterminée (consid. 4.3.2).

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TF 5A_1002/2017 (d) du 12 mars 2019

Couple non marié; procédure; art. 426 ss, 447 al. 1 CC; 69 al. 2 CPC

Représentation d’une personne incapable de discernement (art. 69 al. 2 CPC). A défaut de capacité de discernement d’une personne dans la procédure le concernant, des mesures de protection de l’adulte peuvent être considérées comme nécessaires. Dans un tel cas, le tribunal avise l’autorité de protection de l’adulte (art. 69 al. 2 CPC), laquelle doit assurer la représentation légale du recourant (art. 67 al. 2 CPC). L’autorité peut, soit désigner un tiers pour assumer la tâche spécifique de représentant dans la procédure (art. 392 ch. 2 CC), soit ordonner une curatelle de représentation (art. 394 CC) (consid. 4.2.2).

Risque de suicide dans le cadre d’une procédure. Un risque de suicide dans une procédure devant l’autorité de protection de l’adulte peut être appréhendé par une mesure de protection de l’adulte, le cas échéant, dans un cadre protégé (art. 426 ss CC). Il est également possible de renoncer à l’audition personnelle du recourant au motif qu’une telle mesure nuirait à sa santé (art. 447 al. 1 CC) (consid. 4.2.2).

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