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Droit matrimonial - Newsletter février 2021

Editée par Bohnet F., Burgat S., Guillod O., Mills K., Saint-Phor J.


Un incontournable

En l’espace de dix ans, le Commentaire romand « Code civil I » s’est imposé comme une référence pour la pratique, en particulier en droit de la famille. La nouvelle édition présente les nombreuses révisions intervenues ces dernières années, notamment en matière de partage de la prévoyance, d’autorité parentale, d’entretien de l’enfant, d’adoption, de protection de l’enfant et de l’adulte ou encore de droit du nom.

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ERRATUM

Sabrina Burgat, Entretien de l’enfant, des précisions bienvenues : une méthode (presque) complète et obligatoire pour toute la Suisse ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 5A_311/2019, Newsletter DroitMatrimonial.ch janvier 2021

Une erreur s'est malheureusement glissée dans l'analyse parue dans notre newsletter de janvier 2021, à savoir :

Dernier paragraphe de la page 13, n. 6, il y a lieu de lire :

La contribution de prise en charge ne porte que sur le minimum vital du droit de la famille du parent gardien puisqu’il s’agit uniquement d’assurer la prise en charge personnelle de l’enfant et non de permettre une participation au train de vie, supérieur à la moyenne, de la partie débitrice (consid. 7.2).

L'analyse corrigée peut être téléchargée en cliquant ici

TF 5A_18/2020 (f) du 23 novembre 2020

Divorce; procédure; art. 114 CC; 291 CPC

Requête unilatérale de divorce et conversion en requête commune (art. 114 CC ; 291 CPC). Un époux ou une épouse peut demander le divorce lorsque, au début de la litispendance ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoint·es ont vécu séparé·es pendant deux ans au moins. Saisie d’une demande unilatérale de divorce, l’autorité judiciaire cite les parties aux débats et vérifie l’existence d’un motif de divorce. Si le motif est avéré, le tribunal tente de trouver un accord entre les époux sur les effets du divorce. Si le motif du divorce n’est pas avéré ou qu’aucun accord n’est trouvé, le tribunal fixe un délai à la partie demanderesse pour déposer une motivation écrite. La suite de la procédure est régie par les dispositions relatives au divorce sur requête commune, à condition que les époux aient vécu séparés pendant moins de deux ans au début de la litispendance et qu’ils aient accepté le divorce. L’acceptation peut être implicite, en particulier par le dépôt d’une demande en divorce. Ce qui est déterminant c’est qu’il n’y a plus de doute sur le fait que les deux époux veulent le divorce, c’est-à-dire qu’il y ait un accord sur le principe même du divorce (consid. 3.1.1).

Idem. Principe de reconvention en matière de divorce. La reconvention est une action introduite par la partie défenderesse contre la partie demanderesse dans un procès pendant. Ce n’est pas un moyen de défense, mais une véritable action qui poursuit un but propre. La reconvention présuppose que la partie défenderesse conteste le bien-fondé de la prétention réclamée dans la demande principale et, partant, conclut à son rejet, alors que, de son côté, elle forme une nouvelle demande. Il ne peut y avoir de demande reconventionnelle en ce qui concerne le principe du divorce quand la dissolution du mariage repose sur un seul et même motif, les parties visant alors le même but. Cela étant, lorsqu’en pareil cas la partie défenderesse conclut également au prononcé du divorce et prend ses propres conclusions quant aux effets accessoires, elle dispose d’un droit propre à ce que l’autorité judiciaire statue sur le divorce (consid. 3.1.2).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_18/2020 (f)

François Bohnet

Avocat, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel @frbohnet

Mais que veut donc dire « conclure reconventionnellement au divorce » ?

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Mesures protectrices

Mesures protectrices

TF 5A_569/2020 (d) du 15 décembre 2020

Mesures protectrices; garde des enfants; art. 296, 298 CC

Garde des enfants (art. 296, 298 al. 2ter CC). L’autorité judiciaire examine d’office les faits (art. 296 al. 1 CPC ou art. 314 al. 1 cum art. 446 CC) et doit décider si l’assistance d’un·e expert·e est nécessaire pour interpréter les déclarations de l’enfant et discerner si elles correspondent à sa volonté réelle, qui est l’un des critères importants pour statuer sur la garde des enfants. La garde alternée suppose que le père et la mère soient tous deux capables d’élever l’enfant. Les critères concrétisant l’intérêt de l’enfant varient selon les circonstances. Ainsi, la stabilité et la capacité de prendre soin personnellement de l’enfant jouent un rôle important pour des nourrissons et des jeunes enfants. Pour des adolescent·es, l’appartenance à un environnement social compte beaucoup. La capacité de coopération des père et mère mérite une attention particulière si l’enfant est en âge scolaire ou si la distance géographique entre les domiciles du père et de la mère exige plus d’organisation (consid. 3.1).

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TF 5A_600/2019 (f) du 09 décembre 2020

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 133, 176 et 277 CC; 93 LP

Calcul du minimum vital et frais d’avocat·e (art. 176 CC ; 93 LP). Il ne ressort pas des Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites, qui constituent le point de départ du calcul des besoins des parties, que les frais d’avocat·e devraient être inclus. En l’espèce, le recourant n’explique pas en quoi les circonstances d’espèce commanderaient de s’écarter de ces lignes directrices (consid. 4.3.1).

Fixation des contributions d’entretien et imputation d’un revenu hypothétique (art. 176 CC). Rappel des critères et de la règle des degrés scolaires applicable à l’exigence de reprise d’une activité du parent gardien (art. 5.1.1, 5.1.2 et 5.1.3).

Entretien de l’enfant majeur·e (art. 133, 277 CC). L’obligation d’entretien des père et mère dure jusqu’à la majorité de l’enfant. L’autorité compétente peut cependant fixer la contribution d’entretien de l’enfant pour une période allant au-delà de l’accès à la majorité. Dans le procès en divorce, le parent détenteur de l’autorité parentale fait valoir, en son propre nom et à la place de l’enfant mineur·e, les contributions d’entretien dues à celui-ci ou celle-ci. Lorsque l’enfant devient majeur·e en cours de procédure, cette faculté du parent perdure pour les contributions postérieures à la majorité, pour autant que l’enfant désormais majeur·e y consente. Cette faculté vaut également en mesures protectrices de l’union conjugale (consid. 8.2).

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Divorce

Divorce

TF 5A_433/2020 (f) du 15 décembre 2020

Divorce; mesures provisionnelles; autorité parentale; revenu hypothétique; art. 134, 296 CC; 276 CPC

Modification de l’attribution de l’autorité parentale en mesures provisionnelles (art. 134, 296 CC ; 276 CPC). Sur requête ou d’office, l’attribution de l’autorité parentale doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien de l’enfant. L’autorité parentale conjointe étant désormais la règle, il n’y sera qu’exceptionnellement dérogé. Le juge des mesures provisionnelles est en droit de confier l’autorité parentale à un seul parent pour la durée de l’instance, mais doit éviter d’ordonner des mesures qui créeraient une situation irréversible ou préjugeraient définitivement des décisions à prendre sur le fond. Quand l’attribution de la garde à un seul des parents apparaît suffisante pour garantir le bien de l’enfant, il n’y a pas lieu de modifier aussi l’autorité parentale (consid. 3.1).

Imputation d’un revenu hypothétique. Rappel des critères (consid. 4.1).

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TF 5A_142/2020 (f) du 24 décembre 2020

Divorce; garde des enfants; art. 133, 298 CC

Garde alternée (art. 133, 298 CC). Le juge examine, selon le bien de l’enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l’enfant la demande (art. 298 al. 2ter CC). Le juge du fait dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour apprécier les divers critères. Le Tribunal fédéral ne substitue qu’avec retenue sa propre appréciation à celle de la juridiction cantonale. Il n’intervient que si la décision s’écarte sans motif des principes établis par la doctrine et la jurisprudence, lorsqu’elle se fonde sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle pour la solution du cas d’espèce ou lorsque, au contraire, elle n’a pas tenu compte de circonstances qui auraient impérativement dû être prises en considération (consid. 3.2.2).

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TF 5A_139/2020 (d) du 26 novembre 2020

Divorce; garde des enfants; droit de visite; art. 298 al. 2ter, 301a CC; 52fbis al. 1 et 2 RAVS

Garde des enfants (art. 298 al. 2ter, art. 301a CC). Jusqu’à la révision du 21 juin 2013, le terme « garde » était compris comme le droit de garde, c’est-à-dire le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant. D’autre part, la garde de fait se définissait comme le fait de vivre en commun avec l’enfant de manière durable. Depuis le 1er juillet 2014, le droit de déterminer le lieu de résidence est en principe indissociable de l’autorité parentale. La notion de garde se limite donc désormais à la garde de facto, c’est-à-dire au devoir de prendre soin de l’enfant au quotidien et à l’exercice des droits et devoirs liés à sa prise en charge et à son éducation (consid. 3.2.2).

En l’espèce, la mère et le père contribuaient de manière égale à la prise en charge de l’enfant. L’argument de l’instance inférieure selon lequel le père n’a pas expliqué quel intérêt il avait à ce qu’une garde alternée soit mise en place n’est pas convaincant, car la garde alternée est prévue par la loi et le recourant n’a pas à faire valoir un intérêt supplémentaire pour que la garde alternée soit ordonnée (consid. 3.2.3).

Attribution des bonifications pour tâches éducatives (art. 52fbis al. 1 et 2 RAVS). Rappel des principes. En principe, le tribunal ne peut pas envisager une autre solution que celle prévue par la loi, tant que les parties n’ont pas convenu d’un partage différent. Cela ne présuppose pas une répartition exactement par moitié du temps de garde. La répartition 50/50 des bonifications pour tâches éducatives s’applique si la mère et le père ont effectivement assumé une part substantielle de la garde. Toutefois, le tribunal doit également tenir compte de l’objectif des bonifications pour tâches éducatives, à savoir permettre l’accumulation d’une prévoyance vieillesse malgré la garde des enfants. Le tribunal peut ainsi prendre en compte si la garde de l’enfant empêche le père ou la mère d’exercer une activité rémunérée et donc de constituer sa prévoyance vieillesse. En l’espèce, la mère n’est pas limitée dans son activité lucrative par la garde des enfants. Par conséquent, compte tenu de la répartition à peu près égale de la garde entre les parties, il n’y a aucune raison de s’écarter de la répartition 50/50 (consid. 3.4).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_139/2020 (d)

Stéphanie Perrenoud

Docteure en droit, chargée d'enseignement à l'Université de Neuchâtel

Garde alternée et bonifications pour tâches éducatives : quelle incidence l’état civil exerce-t-il sur la répartition du « bonus » éducatif?

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TF 5A_907/2018 (d) du 03 novembre 2020

Divorce; entretien; art. 125 CC

Entretien. Distinction selon l’impact du mariage (art. 125 al. 1 CC). Rappel des principes. Le Tribunal fédéral souligne qu’en cas de mariages de courte durée, il faut en quelque sorte compenser un intérêt négatif (Heiratsschaden) et en cas de mariages ayant eu un impact significatif sur l’organisation de la vie (lebensprägend), un intérêt positif (Scheidungsschaden). Cependant, la contribution d’entretien est surtout justifiée par la solidarité post-matrimoniale, et non par l’idée de dommages et intérêts (consid. 3.4.1). La distinction entre les mariages lebensprägend et ceux qui ne le sont pas aurait selon la doctrine une fonction de triage dans la jurisprudence suisse. Mais le Tribunal fédéral n’a pas un avis aussi absolu sur la question, d’autant moins que la loi ne fait pas cette distinction. Il ne serait pas justifié de traiter différemment deux mariages similaires simplement parce que l’un a duré neuf ans et l’autre onze ans. Il serait tout aussi inapproprié de traiter de manière égale un mariage sans enfant d’une durée de onze ans et un mariage de trente ans avec plusieurs enfants et une répartition classique des rôles. Ainsi, une appréciation au cas par cas, en trois étapes, doit être effectuée (consid. 3.4.2).

Etapes à suivre pour un mariage « lebensprägend ». Si le mariage est lebensprägend, la première étape consiste à déterminer le niveau de vie du couple pendant le mariage. C’est la capacité financière globale de la communauté qui compte (consid. 3.4.3). La deuxième étape revient à examiner un éventuel revenu hypothétique à imputer. Un mariage « lebensprägend » ne donne pas automatiquement droit à une contribution d’entretien après le divorce. Au moment de la séparation (si l’on ne peut escompter sur une reprise de la vie conjugale), l’art. 125 al. 1 CC prévoit la primauté de l’indépendance financière, donc en principe une obligation de (ré-)intégrer le marché du travail ou de continuer une activité existante. L’octroi d’une contribution d’entretien est subsidiaire et n’est dû que si l’on ne peut raisonnablement attendre de l’époux ou l’épouse qu’il ou elle pourvoie lui-même ou elle-même à son entretien convenable. Rappel des principes relatifs à l’imputation d’un revenu hypothétique et aux degrés scolaires en présence d’enfants communs (consid. 3.4.4). En troisième lieu, pour déterminer l’entretien « convenable », il faut appliquer les critères de l’art. 125 al. 2 CC. L’entretien « convenable » implique notamment qu’il doit être limité dans le temps. Mais pour un mariage lebensprägend, surtout quand l’un·e des conjoints s’est entièrement consacré·e à la garde des enfants, la solidarité post-matrimoniale peut justifier des contributions d’entretien jusqu’à l’âge de l’AVS du débiteur (consid. 3.4.5).

Qualification du mariage dans le cas d’espèce. Le Tribunal fédéral a jugé que n’était pas lebensprägend le mariage sans enfant qui a duré environ huit ans avant la séparation définitive des époux (datant maintenant de huit ans), car le mari et la femme vivaient une relation à distance et l’épouse n’avait pas contribué à l’entretien de la famille au sens de l’art. 163 CC. Bien que l’épouse fût financièrement dépendante, cela ne justifiait pas de qualifier le mariage de lebensprägend puisqu’il n’y avait aucune raison à une telle dépendance, vu la manière dont le mariage avait été conduit (consid. 3.5 et 3.5.1).

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TF 5A_878/2018 (i) du 23 décembre 2020

Divorce; entretien; art. 125 CC

Fixation de l’entretien de (l’ex-)conjoint-e (art. 125 CC). Rappel des critères et du calcul en trois étapes en présence d’un mariage lebensprägend (consid. 3.1).

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TF 5A_178/2020 (d) du 21 décembre 2020

Divorce; entretien; procédure; art. 107 CPC

Procédure. Répartition des frais (art. 107 al. 1 lit. f CPC). L’autorité judiciaire peut s’écarter du principe de l’article 106 al. 1 CC et répartir les frais de procédure à sa discrétion, notamment selon la répartition des frais prévue à l’art. 107 al. 1 lit. f CC. Dans ce cadre, l’autorité judiciaire dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Le fait de répartir les frais à parts égales entre les parties ne peut en aucun cas être considéré comme contraire au droit fédéral (consid. 4.1 et 4.3).

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TF 5A_365/2019 (d) du 14 décembre 2020

Divorce; entretien; partage de la prévoyance; procédure; art. 122 CC; 296, 317 CPC

Partage de la prévoyance professionnelle (art. 122 CC). Depuis la révision du droit de la prévoyance professionnelle entrée en vigueur le 1er janvier 2017, le moment pertinent pour partager les prétentions de prévoyance professionnelle est la date d’introduction de la procédure de divorce. Par conséquent, ce sont les prétentions de prévoyance accumulées entre le mariage et l’introduction de la procédure de divorce qui doivent être partagées (consid. 4.1). L’art. 122 CC ne recèle pas de lacune, si bien que l’art. 163 CC ne peut pas servir de base juridique à l’octroi de prétentions dans ce domaine (consid. 4.3).

Méthode de calcul pour l’entretien des enfants. Dans un arrêt de principe (5A_311/2019 du 11 novembre 2020 destiné à être publié), le Tribunal fédéral s’est exprimé sur la méthodologie de calcul de l’entretien pour des enfants, en indiquant que la méthode concrète en deux étapes doit toujours être appliquée (consid. 5.1).

Maxime de procédure (art. 296 al. 1 CPC). La maxime inquisitoire illimitée applicable aux procédures relatives aux enfants (art. 296 al. 1 CPC) rend caduque le régime des faits et moyens de preuve nouveaux de l’art. 317 CPC, indépendamment de la question de savoir en faveur de qui les prétendus novas improprement dits produisent leurs effets, c’est-à-dire indépendamment du fait de savoir si elles concernent l’intérêt de l’enfant ou non (consid. 5.2.1.1, 5.2.1.4).

Entretien de l’enfant. L’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant et à la situation et aux ressources de ses père et mère (art. 285 al. 1 CC). L’enfant doit se laisser imputer la part d’entretien qu’il peut couvrir avec ses propres moyens (Eigenversorgungskapazität) (consid. 5.2.2.3).

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Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_686/2020 (d) du 28 octobre 2020

Couple non marié; filiation; art. 266, 268aquater CC

Filiation. Adoption d’une personne majeure (art. 266 al. 2, 268aquater al. 1 et 3 CC). En vertu de l’art. 266 al. 2 CC, l’adoption d’un·e adulte ne nécessite pas le consentement de ses parents biologiques. Néanmoins, leur opinion doit être prise en considération (art. 268aquater al. 2 ch. 2 CC). Il en va de même pour les descendant·e·s de la ou des personnes qui adoptent (art. 268aquater al. 1 CC). La décision d’adoption doit en outre être communiquée à ces personnes (art. 268aquater al. 3 CC). Cela ne donne pas pour autant aux parents biologiques de la personne à adopter ou aux descendant·e·s des personnes qui adoptent un statut de partie dans la procédure d’adoption. Le bien-être de la personne à adopter prime les intérêts personnels des proches dont l’opinion doit être prise en considération. Les parents biologiques sont certes directement affectés dans leur personnalité en raison de la suppression du lien de filiation découlant de l’adoption, mais cet intérêt est en concurrence directe avec l’intérêt de l’enfant devenu·e adulte (consid. 2.2).

Le Tribunal fédéral souligne que les trois hypothèses prévues à l’article 266 al. 1 ch. 1 à 3 CC dans lesquelles une personne majeure peut être adoptée sont indépendantes les unes des autres, mais constituent toutes trois de justes motifs. Il n’est donc pas nécessaire d’invoquer d’autres raisons exceptionnelles. Sous réserve de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC), il suffit que la condition prévue aux chiffres 1 ou 2 soit remplie (consid. 2.3.1).

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TF 5A_290/2020 (d) du 08 décembre 2020

Couple non marié; droit de visite; art. 273 CC

Droit aux relations personnelles. Droit de visite (art. 273 CC). Rappel des principes relatifs à l’intérêt supérieur de l’enfant (consid. 2.2).

L’âge de l’enfant doit être pris en compte lors de la détermination du droit de visite. De longs intervalles entre les visites peuvent conduire de jeunes enfants à se demander s’ils reverront un jour le parent en question. Ainsi, des contacts de quelques heures répartis sur deux semaines sont plus appropriés qu’un contact de plusieurs heures toutes les deux semaines. L’intensité de la relation avec le parent visiteur est essentielle, comme les soins qui étaient dispensés avant la séparation des parents ainsi que les conditions d’accueil chez le parent visiteur et sa disponibilité (consid. 2.3).

Le droit de visite « généralement admis » par les autorités judiciaires (pour des petits enfants, deux demi-journées par mois, sans droit aux vacances ; pour des enfants scolarisés, deux week-ends et deux à trois semaines de vacances) ne représente pas la règle, mais le minimum. Il n’y a donc pas besoin d’une justification spéciale pour s’en écarter (i.e. pour accorder un droit de visite plus large). Le droit de visite usuel doit donc être justifié par les circonstances d’espèce, par exemple par le fait que la personne ayant le droit de visite ne s’occupait de l’enfant que de manière très limitée avant la séparation et qu’ainsi une prise en charge similaire est maintenue (consid. 3.2).

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TF 5A_450/2020 (f) du 04 janvier 2021

Couple non marié; entretien; art. 276, 285 CC

Fixation de l’entretien de l’enfant (art. 276, 285 CC). Rappel des critères (consid. 3.1.3 et 3.1.4).

Contribution de prise en charge. Rappel de la méthode de calcul, dite des frais de subsistance, de la contribution de prise en charge de l’enfant (consid. 4.3 et 5.3).

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TF 5A_512/2020 (d) du 07 décembre 2020

Couple non marié; entretien; procédure; art. 179 CC

Dies a quo de la modification de l’entretien. La modification de la contribution d’entretien demandée par la partie débitrice prend en principe effet à la date d’introduction de l’action (dépôt de la demande de conciliation), notamment quand les conditions de modification sont déjà remplies à ce moment. Dans le cadre de la modification d’un jugement de divorce, une date ultérieure peut, et doit dans certains cas, être prise en compte, notamment quand une restitution de la contribution d’entretien serait inéquitable (cf. par exemple l’arrêt 5A_230/2019 du 31 janvier 2020 E. 6.1 in fine). Il peut également être déterminant de savoir si les contributions d’entretien visées ont été payées pendant la durée de la procédure et ont été utilisées aux fins prévues. En l’espèce, en prenant en compte la date du jugement, l’instance inférieure n’a pas violé le droit fédéral, même si cela fait supporter au recourant le risque lié à la longueur de la procédure (consid. 3.3.3).

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TF 5A_941/2020 (d) du 10 décembre 2020

Couple non marié; droit de visite; procédure; art. 313 CC

Procédure (art. 313 CC). Lors de faits nouveaux, les mesures prises pour protéger l’enfant, y compris les décisions réglant les relations personnelles, doivent être adaptées à la nouvelle situation. Toute modification des mesures de protection de l’enfant présuppose un changement permanent et significatif des circonstances et exige de tenir compte des circonstances actuelles et de leur évolution prévisible à l’avenir (consid. 2.1).

Droit aux relations personnelles. La volonté de l’enfant est l’un des nombreux critères à prendre en compte pour décider des relations personnelles. Il n’appartient cependant pas à l’enfant de décider d’avoir ou non des contacts personnels avec le parent qui n’a pas sa garde, spécialement lorsque l’attitude négative de l’enfant envers le parent non gardien est essentiellement déterminée par l’attitude de l’autre parent (consid. 2.3).

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