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Droit matrimonial - Newsletter avril 2022

Editée par Bohnet F., Burgat S., Hotz S., Saint-Phor J., Saul M.


Actions civiles

L’ouvrage n’a pas une longue tradition (la première édition remonte à 2014), mais il s’est rapidement imposé comme un outil de premier recours très apprécié dans la pratique judiciaire romande. Unique par son concept, ce commentaire récapitule, dans une structure récurrente, les éléments et conditions des principales actions de droit privé – droit de la famille compris – en donnant en outre pour chacune des actions des exemples de conclusions appropriées.

« Il permet au juriste pressé de circonscrire rapidement les éléments de droit matériel et de droit procédural qui concernent une action particulière, tout en lui proposant une formulation des conclusions. » (plaidoyer 3/2019)

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Droit des familles - 6e édition

Olivier Guillod et Sabrina Burgat

La famille contemporaine connaît des bouleversements sans précédent : privatisation et contractualisation des rapports familiaux, divortialité élevée, familles recomposées, partenariat enregistré, homoparentalité, droit de connaître ses origines, migrations, etc. Le droit des familles est confronté à de nouveaux modèles, à l’influence de l’égalité de traitement et des droits humains, ainsi qu’à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Cet abrégé rend compte de ces diverses évolutions en droit suisse. La nouvelle édition intègre les dernières réformes légales (autorité parentale, entretien de l’enfant, partage de la prévoyance professionnelle dans le divorce, adoption) ainsi que la jurisprudence la plus récente et rend compte des travaux de révision en cours et des réflexions sur la modernisation du droit de la famille.

Après une introduction sur la politique familiale et la place de l’enfant, l’ouvrage traite d’abord de la parentalité, soit des liens unissant parents et enfants, en exposant l’établissement et la dissolution des liens de filiation paternelle et maternelle (filiations naturelle, adoptive et résultant d’une PMA) puis leurs effets juridiques, personnels (autorité parentale, garde, relations personnelles) et patrimoniaux (entretien). Les droits et la protection de l’enfant sont également étudiés, y compris dans le contexte de l’enlèvement international d’enfants.

La seconde partie analyse les liens personnels unissant deux personnes formant une communauté de vie (concubins, fiancés, couples mariés, partenaires enregistrés), en abordant successivement la création de la communauté, ses effets juridiques, personnels et patrimoniaux (y compris fiscaux et touchant les assurances sociales), puis sa dissolution.

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TF 5A_75/2020 (d) du 12 janvier 2022

Couple non marié; entretien; avis débiteur; procédure; art. 131a al. 2, 289 al. 2, 291, 293 al. 2 et 308 al. 2 CC; 296 al. 1 et 3 CPC; OAiR

Objet et conséquences procédurales de la subrogation légale en cas d’avances par la collectivité publique (art. 289 al. 2 CC) – changement de jurisprudence. Lorsque la collectivité publique avance des contributions d’entretien du droit de la famille, elle est subrogée dans le droit à l’entretien sur la base de l’art. 131a al. 2 ou de l’art. 289 al. 2 CC. Encore faut-il déterminer l’objet de la subrogation et les conséquences s’agissant de la légitimation matérielle, en particulier la légitimation passive lorsque la partie débitrice de l’entretien en réclame la suppression ou la réduction (consid. 2). Résumé de la jurisprudence topique récente du Tribunal fédéral, en particulier de l’ATF 143 III 177, (consid. 2) et exposé des vives critiques qu’elle a suscitées en doctrine (consid. 3).

Il découle de l’interprétation téléologique de l’art. 289 al. 2 CC que l’autorité législative a voulu faire de la collectivité publique la créancière des contributions d’entretien qu’elle a avancées, mais aussi la faire bénéficier de privilèges en général liés à l’entretien de l’enfant (faire valoir en justice les contributions avancées, requête d’avis aux personnes débitrices ou en fourniture de sûretés). Néanmoins, rien n’indique que l’autorité législative envisageait un transfert du droit de base à l’entretien en tant que tel. Au contraire, il convient de retenir que la cession légale prévue à l’art. 289 al. 2 CC, comme celle de l’art. 131a al. 2 CC (comp. ég. art. 131 al. 3 aCC), porte uniquement sur les créances d’entretien effectivement avancées par la collectivité publique (consid. 6.3).

Dans la plupart des cantons, l’avance de contributions d’entretien n’est accordée qu’en présence d’un titre (jugement ou convention ratifiée) qui fixe l’entretien dû à l’enfant. Nonobstant l’entrée en vigueur de l’OAiR, l’avance de contributions d’entretien demeure du ressort exclusif du droit public cantonal (art. 293 al. 2 CC). Les cantons sont libres de décider s’ils veulent avancer des contributions d’entretien, à quelle hauteur et à quelles conditions, et ils supportent les risques en la matière. En pratique, la collectivité publique ne participe donc pas à la fixation initiale de l’entretien, sous réserve de l’instauration d’une curatelle à cette fin (art. 308 al. 2 CC), et rien ne justifierait une autre solution pour la procédure de modification. L’intérêt de la collectivité publique à un encaissement des contributions avancées ne peut pas l’emporter sur la protection du minimum vital de la partie débitrice qui ne doit pas non plus subir de préjudice du fait de la subrogation. En outre, l’application, lors de la fixation de l’entretien, de la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), en plus de la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC), garantit que l’entretien fixé correspond à la situation juridique matérielle (consid. 6.4).

Ainsi, dans le cadre de l’art. 289 al. 2 CC, seules les créances d’entretien périodiques (découlant du droit de base à l’entretien) qui ont été effectivement avancées par la collectivité publique sont transférées à celle-ci, et non les créances d’entretien périodiques futures ni le droit à l’entretien en tant que tel (consid. 6.5).

Même dans ce cas, le droit de requérir l’avis aux personnes débitrices (art. 291 CC) passe en tant que « droit accessoire » à la collectivité publique. Contrairement à ce que retient l’ATF 137 III 193, cela ne suppose pas que la subrogation légale porte sur le droit à l’entretien en tant que tel. Pour des raisons de politique juridique, il se justifie ainsi d’accorder à la collectivité publique subrogée à hauteur des avances effectuées par le passé, et qui effectuera des avances à l’avenir, la possibilité de requérir en fonction un avis aux personnes débitrices. Au surplus, il n’y a pas lieu de revenir sur l’ATF 137 III 193 compte tenu de l’intention claire de l’autorité législative (consid. 6.6).

Ainsi, le droit de base à l’entretien n’est en outre jamais fractionné, même lorsque l’avance prévue en droit cantonal est inférieure au montant de la contribution due (consid. 6.7).

De plus, indépendamment d’éventuelles avances et de leur durée, la procédure en modification de l’entretien opposera donc toujours uniquement la partie débirentière et l’enfant (ou son/sa représentant·e légale·e agissant sur la base de la Prozessstandschaft), mais jamais la collectivité publique (consid. 6.7).

La réaction de la collectivité publique en cas d’action en modification (e.g. suspension des avances) relève du droit cantonal, ainsi que la question de savoir si, lorsque la collectivité a versé des avances durant la procédure, elle réclame ou non à l’enfant l’éventuelle différence resp. leur remboursement intégral, en cas de réduction resp. de suppression des contributions de manière rétroactive (au plus tôt au jour de la litispendance) (consid. 6.7).

La collectivité publique ne peut agir en paiement contre la partie débitrice d’entretien que pour les créances d’entretien objets de la subrogation. En ce sens, le droit d’action est un « droit accessoire » des créances d’entretien avancées. Si elle entend faire valoir d’autres prétentions en justice (e.g. augmentation de l’entretien de l’enfant), la collectivité publique doit instaurer une curatelle à cette fin sur la base de l’art. 308 al. 2 CC (consid. 6.8).

Un changement de jurisprudence dans le sens de ce qui précède s’impose (consid. 7 in extenso, en part. consid. 7.3).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_75/2020 (d)

François Bohnet

Avocat spécialiste FSA droit du bail, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel @frbohnet

Michael Saul

Avocat, collaborateur scientifique à l’Université de Neuchâtel

Objet et conséquences procédurales de la subrogation légale en cas d’avances sur aliments par la collectivité publique – volte-face jurisprudentielle

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Mariage

Mariage

TF 5A_545/2020 (d) du 07 février 2022

Mariage; étranger; DIP; filiation; art. 20 al. 1 let. b, 32, 68, 69, 70 et 73 LDIP; 252 al. 1 CC; 8 al. 2 et 11 Cst.; 8 et 14 CEDH; 3 et 7 CDE

Transcription vs reconnaissance d’une naissance survenue à l’étranger en cas de maternité de substitution (art. 32, 68, 69 et 70 LDIP). L’arrêt porte sur la transcription dans les registres de l’état civil d’actes de naissance géorgien qui constatent le lien de filiation entre deux enfants jumeaux nés d’une mère de substitution (géorgienne, domiciliée en Géorgie) et leurs père (turc, domicilié à Zurich) et mère (turco-suisse, domiciliée à Zurich) d’intention, qui sont par ailleurs marié·e·s (faits ; consid. 3).

La transcription à l’état civil se fait aux conditions de l’art. 32 LDIP. Elle intervient lorsqu’une décision étrangère ou déclaration formatrice est reconnue dans l’ordre juridique suisse par l’autorité cantonale de surveillance (consid. 4.1). Lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, de l’enregistrement d’une naissance survenue à l’étranger, la transcription de la naissance entraîne l’inscription de la personne concernée dans les registres de l’état civil. Dans le même temps, la transcription entraîne l’inscription des liens de filiation établis ex lege à la naissance ou par acte juridique, conformément au droit applicable. L’acte de naissance, qui constate uniquement un lien de filiation établi ex lege, se distingue d’une décision ou d’un autre acte juridique qui génèrent une situation juridique ou la modifie. En cas de filiation par la naissance (art. 66 à 70 LDIP), la simple transcription de liens de filiation étrangers ne relève pas de l’art. 70 LDIP, qui règle la reconnaissance de décisions étrangères. En revanche, lorsque l’inscription se fonde sur une décision, c’est sur celle-ci que se base une éventuelle inscription dans les registres suisses de l’état civil, et non sur l’extrait du registre de l’état civil. Pour les liens de filiation établis ex lege le droit applicable désigné par l’art. 68 LDIP est déterminant (consid. 4.2). En cas de maternité de substitution, les règles concernant la filiation par naissance s’appliquent (art. 70, resp. 68 et 69 LDIP) (consid. 4.3).

Le droit géorgien relatif à la maternité de substitution, comme les cas russe et ukrainien, prévoit que les père et mère d’intention sont automatiquement père et mère juridiques. En outre, l’absence de parentalité de la mère de substitution n’est pas établie par décision, mais ex lege, et la parentalité de la mère de substitution n’est pas évoquée dans les registres de l’état civil. Partant, la filiation de l’enfant à l’égard de la mère de substitution n’est pas régie par l’art. 70 LDIP, faute de décision au sens de cette disposition (consid. 5.2). En particulier, le contrat de maternité de substitution conclu en l’espèce ne saurait être qualifié de décision (consid. 5.3).

Filiation par naissance – droit applicable (art. 20 al. 1 let. b, 68 al. 1 et 69 al. 1 LDIP). L’établissement, la constatation et la contestation de la filiation sont régis par le droit de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant (art. 68 al. 1 LDIP). On entend par résidence habituelle le centre des relations personnelles (voir art. 20 al. 1 let. b LDIP et les critères issus des conventions de La Haye). En général, la résidence habituelle de l’enfant coïncide avec le centre de vie du père ou de la mère. S’agissant de nouveau-né·e·s, les liens familiaux avec le père ou la mère qui s’occupe de l’enfant sont des indices décisifs. Les liens de la mère avec un pays englobent en principe l’enfant. La date de la naissance est le moment déterminant (art. 69 al. 1 LDIP) (consid. 6.1). Une présence de plusieurs mois, en principe six mois, crée une résidence habituelle. Celle-ci ne résulte pas seulement des circonstances de fait reconnaissables de l’extérieur (durée du séjour et relations créées), mais aussi de la durée probable du séjour et de l’intégration à laquelle on peut s’attendre de ce fait. Lorsque, comme en l’espèce, les père et mère d’intention s’occupent dès la naissance des deux enfants et ont prévu de rentrer à brève échéance dans l’Etat de leur propre centre de vie, la résidence habituelle des enfants nés d’une mère de substitution se trouve dans cet Etat, i.c. en Suisse (consid. 6.2). Une autre solution n’est pas envisageable de lege lata (consid. 6.3 in extenso).

Lien de filiation maternel (art. 252 al. 1 CC). Lorsque, comme en l’espèce, le droit suisse est applicable, le principe mater semper certa est trouve application, si bien que la femme ayant donné naissance (mère de substitution) est la mère juridique (art. 252 al. 1 CC) (consid. 6.4).

Lien de filiation paternel (art. 73 LDIP). La reconnaissance d’un·e enfant intervenue à l’étranger est régie, en Suisse, par l’art. 73 LDIP (consid. 7.1). In casu, l’instance précédente a vu dans le contrat de maternité de substitution une reconnaissance des enfants par le père d’intention génétique valable selon le droit suisse. Ce point n’est pas remis en cause devant le Tribunal fédéral (consid. 7.3). De lege lata, il n’est en outre pas possible d’admettre une « reconnaissance par la mère d’intention » (consid. 7.4 in extenso).

Conformité à la Constitution fédérale (art. 8 al. 2 et 11 Cst.) et aux conventions internationales (art. 8 et 14 CEDH ; art. 3 et 7 CDE). Selon la jurisprudence de la CourEDH relative à l’art. 8 CEDH, la mère d’intention doit avoir une possibilité d’obtenir la parentalité juridique, lorsque l’enfant a été conçu·e avec le sperme du père d’intention et les ovules d’une donneuse, et porté·e par une mère porteuse. Il n’est toutefois pas nécessaire que la mère d’intention soit considérée ab initio comme mère juridique, mais il suffit qu’elle puisse, comme le père d’intention génétique, obtenir ce statut ultérieurement par d’autres moyens, comme l’adoption de l’enfant, pour autant que l’intérêt supérieur de l’enfant soit préservé et que la procédure soit effective et rapide. Il en va de même en ce qui concerne la reconnaissance du lien de parentalité entre l’enfant et sa mère d’intention génétique (consid. 8.1). La présente espèce se distingue en outre des ATF 141 III 312, 328 (consid. 8.2). In casu, il n’y a pas de violation de l’interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst. ; art. 14 cum 8 CEDH) (consid. 8.3 et 8.4). Le principe mater semper certa est n’est en tant que tel pas contraire à la CEDH (consid. 8.4). Il n’y a en l’espèce pas de violation de la CEDH et l’intérêt et les droits des enfants sont suffisamment garantis (art. 11 Cst. ; art. 3 et 7 CDE) (consid. 8.5 et 8.6).

De lege ferenda. Au surplus, il revient à l’autorité législative de régler la divergence entre parentalité génétique, biologique et sociale, ce que le Tribunal fédéral a déjà souligné (voir ég. le rapport du Conseil fédéral du 17 décembre 2021 sur la nécessité de réviser le droit de l’établissement de la filiation – postulat 18.3714) (consid. 8.7).

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Mesures protectrices

Mesures protectrices

TF 5A_409/2021 (f) du 04 mars 2022

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 176 al. 1 ch. 1, 125 al. 2 et 163 CC

Entretien entre conjoint·e·s (art. 176 al. 1 ch. 1, 125 al. 2 et 163 CC), revenu hypothétique et taux d’invalidité – rappels. Rappel des principes et critères relatifs au revenu hypothétique (consid. 3.1). Le taux d’invalidité est une notion juridique fondée sur des éléments d’ordre essentiellement économique. Dès lors, il ne se confond par forcément avec le taux d’incapacité de travail constaté médicalement (consid. 3.2.2). Rappel des principes relatifs à la contribution d’entretien entre conjoint·e·s due selon l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC. En particulier, l’art. 163 CC demeure la cause de l’obligation d’entretien réciproque (consid. 3.5.1). Lorsque l’on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les critères applicables à l’entretien après le divorce doivent être pris en considération pour fixer l’entretien dans le cadre des MPUC. Il s’agit toutefois d’une application analogique des critères de l’art. 125 al. 2 CC (non exhaustif), l’obligation restant régie par l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC (consid. 3.5.2).

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TF 5A_120/2021 (d) du 11 février 2022

Mesures protectrices; entretien; procédure; art. 179 al. 1 et 289 al. 2 CC; 30 al. 1 Cst.

Subrogation légale en cas d’avances par la collectivité publique (art. 289 al. 2 CC) et légitimation passive. Rappel de la nouvelle jurisprudence (5A_75/2020 et 5A_69/2020, destinés à la publication) (consid. 1.2).

Compétence et coordination entre les procédures de MPUC, de modification des MPUC et de divorce – rappels et précision. Rappel des principes relatifs à la garantie d’une autorité judiciaire indépendante et impartiale (art. 30 al. 1 Cst.) (consid. 4.1). Rappel des principes relatifs aux MPUC et à la délimitation des compétences entre le tribunal des MPUC et le tribunal du divorce (consid. 4.2 et 4.3). Rappels des principes posés à l’arrêt 5A_294/2021 (destiné à la publication) s’agissant du sort des nova dans la procédure de MPUC en cas de procédure de divorce parallèle. Ces principes s’appliquent également lorsqu’une procédure de modification des MPUC est pendante au moment de l’introduction de l’instance de divorce (consid. 5.2).

Modification des MPUC (art. 179 al. 1 CC). Rappel des principes. Sont en particulier visées des modifications en lien avec l’activité lucrative ou la situation de logement de l’un·e des conjoint·e·s, not. la prise d’emploi ou la fin d’une activité, ou lorsque l’un·e des conjoint·e·s trouve un·e nouveau/nouvelle colocataire (consid. 5.3.1).

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Mesures protectrices - Autres arrêts

TF 5A_770/2021 (f) du 4 mars 2022 - Mesures protectrices, garde des enfants, droit de visite, procédure. Rappels : conditions de modification des MPUC (art. 179 al. 1 CC), en part. attribution de la garde et droit de visite (art. 179 al. 1, 2e phrase, cum art. 134 al. 2 et 298 al. 2 CC) ; assistance judiciaire, en part. chances de succès (art. 117 CPC). La mise en place d’une médiation suppose une disposition minimale des parties pour résoudre leur conflit.

TF 5A_842/2021 (f) - du 1er février 2022 - Mesures protectrices, garde des enfants, procédure. Garde alternée – rappel des principes et critères. Assistance judiciaire – rappels (art. 117 CPC).

TF 5A_987/2020 (f) - 24 février 2022 - Mesures protectrices, entretien, revenu hypothétique, procédure. Rappels : spécificités procédurales des MPUC (procédure sommaire, administration restreinte des moyens de preuve, simple vraisemblance) ; détermination du revenu d’une activité indépendante ou du revenu d’une activité dépendante en cas de variation ou fluctuation ; déduction des allocations familiales sur les coûts d’entretien de l’enfant ; principes en matière de revenu hypothétique et règle des paliers scolaires.

TF 5A_764/2021 (f) - du 11 février 2022 - Mesures protectrices, entretien, procédure. Rappels : la maxime inquisitoire illimitée trouve ses limites dans l’obligation des parties de collaborer à l’administration des preuves ; absence de portée propre du principe de proportionnalité.

Divorce

Divorce

TF 5A_191/2021 (f) du 22 février 2022

Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 117, 118 al. 2, 163 ss, 176 et 179 CC; 294 al. 1 CPC

Séparation de corps (art. 117, 118 al. 2, 163 ss, 176 et 179 CC ; art. 294 al. 1 CPC) – principes et liens avec le divorce. La séparation de corps, qui peut être demandée aux mêmes conditions que le divorce (art. 117 al. 1 CC ; voir ég. art. 294 al. 1 CPC), est prononcée à l’issue d’une procédure judiciaire ordinaire, si bien qu’elle jouit d’une force de chose jugée formelle et matérielle, contrairement à une ordonnance de MPUC, dont les dispositions s’appliquent néanmoins par analogie (art. 118 al. 2 CC). La détermination de l’entretien durant la procédure de séparation de corps est ainsi soumise aux art. 176 et 163 ss CC, et il est également envisageable de modifier le jugement la prononçant aux conditions de l’art. 179 CC. Le jugement de séparation de corps n’a cependant pas d’incidences sur le droit de demander le divorce (art. 117 al. 3 CC), dont le prononcé mettra fin à la séparation de corps. Le tribunal du divorce, appelé à statuer sur l’entretien post-divorce, n’est pas lié par les constatations du jugement prononçant la séparation de corps relatives aux relations patrimoniales entre les parties (consid. 3.2).

Entretien post-divorce (art. 125 CC) et revenu hypothétique. Rappel des principes et critères applicables à l’entretien post-divorce (consid. 5.1.1), à l’imputation d’un revenu hypothétique (consid. 5.1.2) et de la règle des paliers scolaires (consid. 5.1.3).

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Divorce - Autre arrêts

TF 5A_109/2021 (f) - 8 février 2022 - Divorce, couple, entretien (art. 125 CC), procédure. Notion de concubinage qualifié et présomption en cas d’une durée de cinq ans – rappel des principes et casuistique quant au dies a quo du délai. Prise en compte d’un changement des circonstances au stade de l’appel (art. 317 al. 1 CPC vs art. 129 CC). Degré et fardeau de la preuve (art. 8 CC).

TF 5A_444/2021 (f) - 9 mars 2022 - Divorce, étranger, DIP, entretien, revenu hypothétique. Compétence internationale des autorités suisses (art. 59 et 63 al. 1 LDIP) et droit applicable, i.c. suisse (art. 8 CLaH 73 loi aliments ; art. 61 al. 1, 63 al. 2, 49 et 83 al. 1 LDIP). Entretien post-divorce (art. 125 CC) et revenu hypothétique – rappels.

TF 5A_645/2021 (f) - 2 février 2022 - Divorce, entretien, procédure, mesures provisionnelles. Rappels : formulation des conclusions en appel et effets de la maxime d’office.

TF 5A_564/2021 (f) - 21 février 2022 - Divorce, entretien, procédure, mesures provisionnelles. Dans certaines circonstances, il n'est pas arbitraire d’inclure le paiement de primes d’assurance-vie dans le minimum vital élargi du droit de la famille d’un·e conjoint·e, not. lorsque leur paiement est indispensable au maintien du revenu de la partie débirentière (rappel).

TF 5A_545/2021 (d) - Divorce, procédure. Défaut de réponse (art. 223 cum 147 al.3 CPC).

Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_822/2020 (d) du 21 février 2022

Couple divorcé; étranger; DIP; filiation; procédure; art. 27 al. 1, 32 et 73 al. 1 LDIP; 42 et 45 al. 2 ch. 4 CC; 39 OEC

Transcription de la reconnaissance d’un·e enfant intervenue à l’étranger (art. 32 et 73 al. 1 LDIP ; art. 45 al. 2 ch. 4 CC ; art. 39 OEC). En vertu de l’art. 32 LDIP, un lien de filiation établi à l’étranger (i.c. par reconnaissance au Brésil) est transcrit dans les registres de l’état civil suisse en vertu d’une décision de l’autorité cantonale de surveillance en matière d’état civil (al. 1), lorsque les conditions des art. 25 à 27 LDIP sont remplies (al. 2) et, si nécessaire, après que les personnes concernées ont été entendues (voir al. 3) (voir ég. art. 45 al. 2 ch. 4 CC ; art. 39 OEC). La reconnaissance est reconnue en Suisse lorsqu’elle est valable dans l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant, dans son Etat national, dans l’Etat du domicile ou encore dans l’Etat national de la mère ou du père (art. 73 al. 1 LDIP). Il suffit que la reconnaissance intervenue à l’étranger soit conforme, quant au fond et à la forme, à l’un de ces ordres juridiques (in favorem recognitionis) (consid. 3.1.1 à 3.2).

Idem distinction avec la procédure de l’art. 42 CC. La procédure de l’art. 42 CC peut viser non seulement la rectification d’une inscription, mais l’inscription elle-même, lorsque les données sont litigieuses. Cela concerne le cas où les données relatives à l’état civil doivent être prouvées par titre en vue de leur inscription, mais qu’il est impossible de se procurer le document en question, ou qu’on ne peut l’exiger. En l’espèce, on ne se trouve toutefois pas dans ce cas de figure (consid. 3.3.2).

Reconnaissances visées par l’art. 73 al. 1 LDIP. La « reconnaissance intervenue à l’étranger », au sens de l’art. 73 al. 1 LDIP, est en principe une déclaration privée, souvent soumise à des exigences de forme, admise par les autorités ou tribunaux étrangers, ou une déclaration unilatérale soumise à des exigences formelles (comme un testament ou un acte authentique) qui intervient en dehors d’une procédure (consid. 3.4.1).

Reconnaissance biologiquement « erronée ». La reconnaissance d’un·e enfant n’est pas considérée comme une adoption lorsqu’il s’avère que la personne qui a reconnu l’enfant n’est pas son père (biologique). Ce cas de figure doit être considéré comme une reconnaissance relevant de l’art. 73 al. 1, et non de l’art. 78, LDIP (consid. 3.4.2).

Droit applicable en l’espèce. In casu, le droit brésilien a été appliqué, en tant que droit national de l’enfant et de la mère (consid. 3.5, voir ég. consid. 3.6 et 3.7).

Examen de l’ordre public (art. 27 al. 1 LDIP). L’inscription de la reconnaissance intervenue à l’étranger (art. 73 LDIP) est refusée si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public suisse (art. 27 al. 1 cum art. 32 al. 2 LDIP) (consid. 3.8). Selon la conception juridique suisse, la paternité biologique n’est pas une condition de la reconnaissance. Même une reconnaissance consciemment inexacte est valable et ne peut être annulée que par une action en contestation. Cette conception est controversée. Pour une partie de la doctrine, la reconnaissance devrait être refusée lorsque la paternité est manifestement exclue, e.g. en raison de l’âge resp. de la différence d’âge. Selon une pratique cantonale, elle devrait être refusée lorsqu’il y a manifestement abus de droit ou fraude à la loi. La reconnaissance est en tout cas exclue lorsqu’une décision judiciaire s’y oppose (consid. 3.8.1). Savoir si l’ordre public est manifestement violé ne s’examine pas de manière abstraite, mais au regard des conséquences dans le cas d’espèce. Il faut également tenir compte des liens avec l’Etat étranger et du laps de temps entre l’établissement de l’acte litigieux et la décision qui l’examine. Ces principes s’appliquent également en cas de reconnaissance d’un·e enfant manifestement inexacte (sur le plan biologique), en particulier lorsque l’auteur de la reconnaissance invoque des années plus tard, dans une procédure de droit de la famille, la contrariété à l’ordre public de sa propre reconnaissance (consid. 3.8.2).

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TF 5A_90/2021 (d) du 01 février 2022

Couple divorcé; entretien, procédure; art. 276 al. 1, 277 al. 2, 285 al. 1 CC; 10 al. 1, 26, 88, 295 et 296 al. 1 et 3 CPC; 30 al. 2 Cst.

Entretien de l’enfant majeur·e (art. 276 al. 1, 277 al. 2, 285 al. 1 CC) – rappels des principes. L’entretien au-delà de la majorité de l’enfant vise à l’accomplissement d’une formation professionnelle, soit une formation qui permet à l’enfant, compte tenu de ses goûts et aptitudes, de subvenir à ses besoins et d’acquérir une indépendance économique. L’entretien n’est dû que si l’enfant majeur·e se trouve encore en formation et que celle-ci a un caractère professionnel. Une deuxième formation, une formation continue ou complémentaire n’entrent en principe pas en ligne de compte, même si elles peuvent être considérées comme utiles. Il faut réserver le cas où il s’agit de la première formation professionnelle effective, même si elle a débuté après que l’enfant a déjà exercé une activité lucrative. La formation doit correspondre, du moins dans les grandes lignes, à un projet de vie déjà établi avant la majorité (consid. 2.2). L’entretien dû à l’enfant majeur·e est soumis à une condition résolutoire qui se réalise en principe à la fin de la formation (ou, comme en l’espèce, si une première formation est effectivement suivie) (consid. 2.3).

Idem – constatation de l’extinction de l’entretien (art. 88 CPC) vs modification de l’entretien. La partie débitrice peut faire constater l’extinction de son obligation d’entretien, en amenant la preuve que la condition n’est pas ou plus remplie. Dans ce cas, une modification de la décision qui a statué sur l’entretien n’est pas requise, compte tenu de la condition résolutoire. Il en va autrement uniquement lorsque la partie débitrice de l’entretien invoque d’autres circonstances qui se sont produites après la décision d’entretien, pour soutenir que les conditions de l’art. 277 al. 2 CC ne sont pas ou plus remplies, par exemple une péjoration de sa capacité contributive ou l’amélioration de la capacité de l’enfant créancier·ère de l’entretien à subvenir à ses besoins (consid. 2.4).

En l’espèce, le père débiteur de l’entretien a uniquement invoqué le fait que sa fille ne suivait pas (ou plus) sa première formation, si bien qu’il a introduit une action en constatation au sens de l’art. 88 CPC et que la compétence ratione loci doit être examinée sous cet angle (consid. 2.5).

For de l’art. 26 CPC. Rappel des principes relatifs à l’interprétation de la loi (consid. 3.1.1). Exposé des règles et principes généraux en matière de for (art. 30 al. 2 Cst. ; art. 10 al. 1 CPC) et justification des exceptions (consid. 3.1.2). L’autorité législative a tenu compte des intérêts de l’enfant en prévoyant, d’une part, l’application de la procédure simplifiée aux actions indépendantes (art. 295 CPC) et d’autre part, l’application de la maxime inquisitoire illimitée et de la maxime d’office (art. 296 al. 1 et 3 CPC), qui ont notamment une fonction protectrice (consid. 3.1.3). Le for alternatif et impératif de l’art. 26 CPC vise uniquement à protéger l’enfant, en tant que partie faible. Partant, l’art. 26 CPC n’est ouvert qu’à l’enfant lorsque ce dernier ou cette dernière est la partie demanderesse. Lorsque l’action est introduite par le père ou la mère, il ou elle ne peut pas s’en prévaloir. La majorité de la doctrine parvient à la même conclusion (consid. 3.1.4).

For de l’action en constatation. La loi ne prévoit pas de for particulier pour l’action en constatation. Passage en revue des avis doctrinaux en la matière. Rappel du « principe de l’image miroir » (« Spiegelbildprinzip ») dégagé par la jurisprudence et une partie de la doctrine pour l’action en constatation négative (dans le contexte de situations internationales), qui doit toutefois souffrir d’une exception lorsque l’autorité législative a tenu compte du besoin de protection particulier d’une partie (consid. 3.1.5). En résumé, le père ou la mère qui veut faire constater qu’il n’a plus d’obligation d’entretien envers son enfant ne peut pas invoquer l’art. 26 CPC. Il ou elle ne peut agir qu’au for ordinaire du domicile de la partie défenderesse de l’art. 10 CPC (consid. 3.1.6).

Protection procédurale de l’enfant majeur·e. Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas nécessaire de trancher la question de savoir si l’art. 26 CPC s’applique uniquement aux procédures concernant l’entretien d’un·e enfant mineur·e ou également à celles relatives à l’entretien d’un·e enfant majeur·e. Toutefois, dans son Message du 26 février 2020 relatif à la modification du CPC (FF 2020 2607), le Conseil fédéral estime que la procédure simplifiée (art. 295 CPC) devrait s’appliquer à toutes les procédures relatives aux enfants et expressément à l’action en entretien des enfants, indépendamment de leur majorité. De même, il estime que la maxime inquisitoire et la maxime d’office devraient s’appliquer indépendamment de la majorité de l’enfant. Ainsi, le Conseil fédéral, suivi par le Conseil des Etats, exprime clairement que l’enfant majeur·e requiert la même protection que l’enfant mineur·e dans la procédure qui l’oppose à ses père et mère (consid. 3.2).

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