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Droit matrimonial - Newsletter septembre 2017

Editée par Bohnet F., Burgat S., Gay-Balmaz C., Guillod O. et Saul M.


Entretien - Aide au recouvrement

Aperçu de l'avant-projet d'ordonnance sur l'aide au recouvrement: harmonisation et changements.

Rachel Christinat vous en propose une analyse, que vous découvrirez en cliquant ici.

Mesures protectrices

Mesures protectrices

TF 5A_461/2017 (f) du 25 juillet 2017

Mesures protectrices; entretien; art. 163, 176 al. 1 ch. 1 et 285 CC; 106 LTF

Fixation des charges de logement de l’époux débiteur de la contribution d’entretien. Seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul des charges des époux. Les charges de logement d’un conjoint peuvent ne pas être intégralement retenues lorsqu’elles apparaissent excessivement élevées au regard de ses besoins et de sa situation économique concrète. En l’espèce, la recourante échoue à démontrer le caractère insoutenable de la décision cantonale (consid. 3.3).

Prise en compte de la charge fiscale lors du calcul de la contribution d’entretien – rappel des principes. Lorsque les moyens des époux sont insuffisants pour couvrir leurs minima vitaux du droit des poursuites, la charge fiscale ne doit pas être prise en considération. Au contraire, si les situations financières des parties sont favorables et que la contribution est calculée selon la méthode dite du minimum vital avec répartition de l’excédent, il faut tenir compte de la charge fiscale courante. En l’espèce, la recourante se contente d’une critique appellatoire de l’estimation retenue par la juridiction précédente, qui ne satisfait pas les exigences de motivation de l’art. 106 al. 2 LTF et est donc irrecevable (consid. 4.3).

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TF 5A_37/2017 (f) du 10 juillet 2017

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 9 et 29 al. 2 Cst.; 176 CC; 314 al. 1 CPC

Violation du droit d’être entendu – rappel des principes. Le délai de réponse à l’appel (10 jours selon l’art. 314 CPC) est un délai légal qui n’est pas susceptible d’être prolongé. En l’espèce, la recourante ne prétend ni avoir requis une prolongation du délai de dix jours, ni sollicité une audience d’appel et elle échoue également à démontrer qu’étant de langue maternelle italienne, elle n’aurait pas été en mesure de comprendre et réagir adéquatement et rapidement à la résiliation par son conseil du mandat qui les liait, ce qu’elle a d’ailleurs fait. Partant, le grief de violation du droit d’être entendu doit être rejeté (consid.3.1.2 et 3.2).

Imputation d’un revenu hypothétique et détermination du délai imparti pour le réaliser – rappel des principes. Rappel des deux conditions nécessaires à la prise en compte d’un revenu hypothétique. En l’espèce, la recourante ne parvient pas à démontrer que la cour cantonale a fait preuve d’arbitraire en exigeant de l’épouse qu’elle travaille à 100% dès la date de la séparation, étant précisé que l’épouse aurait vraisemblablement pu bénéficier de prestations de l’assurance-chômage depuis cette date. Par ailleurs, bien qu’on ne puisse en principe imposer au parent gardien marié de travailler à plein temps avant que l’enfant dont il a la garde ait atteint l’âge de 16 ans révolus, il ne s’agit cependant pas d’une règle stricte et son application dépend du cas concret (consid.5.3).

Fixation du point de départ à la contribution de l’enfant – rappel des principes. Selon le principe d’épuisement des instances, la recourante n’est fondée à reprocher à l’autorité cantonale un manque de clarté concernant le point de départ de la contribution à l’entretien de l’enfant que si elle en requiert d’abord l’interprétation par la cour cantonale. A défaut, comme en l’espèce, le moyen est irrecevable.

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TF 5A_514/2017 (d) du 26 juillet 2017

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 272 CPC

Maxime inquisitoire (art. 272 CPC). La maxime inquisitoire s’applique aux mesures protectrices de l’union conjugale (art. 272 CPC) (consid. 2).

Revenu hypothétique – place de travail abandonnée volontairement. En principe, lorsque la place de travail a été abandonnée volontairement, un revenu hypothétique ne peut être imputé que lorsque la réduction de la capacité de rendement est réversible. Une exception importante à ce principe existe dans le cas de la procédure de modification de la contribution d’entretien (TF 5A_297/2016 destiné à la publication ; cf. Newsletter été 2017) (consid. 3).

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Divorce

Divorce

TF 5A_346/2016 (d) du 29 juin 2017

Divorce; autorité parentale; garde des enfants; protection de l’enfant; partage prévoyance; procédure; art. 133 al. 1 et 2, 298 al. 1 et 2 CC; 279 al. 1, 285 let. d et 296 al. 3 CPC

Partage de la prévoyance professionnelle – conclusions chiffrées. Les conclusions du recourant doivent être chiffrées lorsque le litige a pour objet une somme d’argent. Tel est notamment le cas lorsque, dans le cadre d’une procédure de divorce, le litige porte sur la question de savoir quelle part de la prestation de sortie d’un époux doit être créditée auprès de la prévoyance professionnelle de l’autre époux ou sur son compte de libre passage (consid. 2.1).

Sort des enfants – convention sur les effets du divorce (art. 133 al. 2 CC ; art. 279 al. 1, 285 let. d, 296 al. 3 CPC). Le tribunal ratifie la convention sur les effets du divorce aux conditions de l’art. 279 al. 1, 1ère phrase CPC. Un accord entre les époux concernant le sort des enfants ne lie pas le tribunal mais a le caractère d’une conclusion commune (cf. art. 285 let. d CPC), même lorsqu’il se présente sous la forme d’une convention de divorce. Une telle conclusion commune doit être prise en compte par le juge du divorce, lorsqu’il règle les droits et devoirs des parents (art. 133 al. 2, 2e phrase CC). Le droit du divorce veut ainsi encourager les règlements amiables entre les parents. Sans motifs sérieux, le juge ne peut ainsi pas ignorer une solution approuvée par les deux parents, car de telles solutions ont, en général, une meilleure réussite que les solutions imposées par l’autorité. La prise en compte d’une conclusion commune des parents présuppose, toutefois, que le juge tienne compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant. En effet, le bien de l’enfant prime sur toute autre considération, en particulier sur les souhaits des parents. La seule conclusion commune des parents ne suffit pas pour attribuer l’autorité parentale à un seul parent. Dans chaque cas, une telle solution doit être compatible avec le bien de l’enfant (consid. 7.3.1).

Prise en compte de la conclusion commune des parents relative aux enfants (art. 133 al. 1 et 2, 298 al. 1 et 2 CC). Avec le nouveau droit de l’autorité parentale, l’autorité parentale conjointe constitue le principe dont il n’est possible de s’écarter que lorsque le bien de l’enfant commande l’attribution à un seul parent. L’art. 298 al. 1 CC a été conçu pour les cas dans lesquels les parents sont en désaccord s’agissant de l’autorité parentale. Le juge du divorce ne doit s’opposer aux conclusions communes des parents relatives aux enfants que lorsque les intentions concordantes de ceux-ci compromettent le bien de l’enfant. Le fait que, dans une procédure de divorce ou de mesures protectrices, les parents concluent ensemble à l’attribution de l’autorité parentale à un des parents seulement ne permet pas de présumer d’emblée qu’une telle demande s’oppose au bien de l’enfant. Dès que le juge se trouve face à une conclusion commune des parents relative aux enfants, l’art. 133 al. 2, 1ère phrase CC l’oblige à s’écarter de cette conclusion lorsque le bien de le l’enfant le commande. Le juge pourra ainsi imposer l’autorité conjointe alors que l’autorité exclusive était requise par les parents, ou inversement (consid. 7.3.1- 7.3.2).

Autorité parentale exclusive et retrait de l’autorité parentale. L’attribution de l’autorité parentale à un seul parent ne doit pas être mise sur le même plan que le retrait de l’autorité parentale à titre de mesure de protection de l’enfant (consid. 7.4.1).

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TF 5A_800/2016 (d) du 18 août 2017

Divorce; entretien; art. 125 CC; 285 al. 2bis aCC; 35 LAI

Limitation dans le temps de l’entretien après le divorce (art. 125 CC) – importance des circonstances concrètes. Le juge fixe la durée de l’entretien après le divorce en se basant sur les critères énumérés de manière non exhaustive à l’art. 125 al. 2 CC. Dans chaque cas concret interviennent plusieurs critères qui se combinent également de différentes manières. En conséquence, il est difficile de déterminer de manière générale, sans tenir compte des circonstances concrètes du cas, les conditions et l’ampleur d’une limitation dans le temps de l’entretien après le divorce. Toutefois, dans chaque cas, la capacité de l’époux à subvenir lui-même à ses besoins, prioritaire selon la lettre de l’art. 125 al. 1 CC, constitue le point de départ. Une contribution d’entretien n’est allouée à l’un des conjoints que lorsqu’il n’est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable temporairement ou durablement, resp. lorsqu’on ne peut pas l’exiger de lui (consid. 6.1).

Durée de l’entretien – rappel des principes. L’art. 125 CC ne prévoit pas de limitation dans le temps de l’entretien après le divorce. Le plus souvent, l’entretien est dû jusqu’à ce que le débirentier atteigne l’âge de la retraite et un manque (important) dans la prévoyance de l’époux crédirentier doit être compensé jusqu’à concurrence de l’entretien convenable. Toutefois, il n’est pas exclu qu’un époux soit tenu de verser une contribution d’entretien pour une durée indéterminée. De même, le juge du divorce peut prévoir que le devoir d’entretien cessera à une date à laquelle le débirentier n’aura pas encore atteint l’âge de la retraite. Lorsque la durée du mariage n’a pas été très longue, le conjoint n’a pas droit à une contribution d’entretien illimitée dans le temps. Dans ce cas, l’époux crédirentier ne peut pas se prévaloir de la position de confiance créée par le mariage pour demander une contribution d’entretien pour une durée allant au-delà de ce qu’exigent la prise en charge des enfants et sa réinsertion professionnelle (consid. 6.2).

Etat de santé fragile connu avant le mariage. Concernant le critère de l’état de santé (art. 125 al. 2 ch. 4 CC), un couple, qui se marie en connaissant l’état de santé fragile de l’un d’eux, décide implicitement d’assumer ensemble ce destin avec pour conséquence que la confiance du conjoint avec une santé plus faible dans le maintien de cette situation et dans le soutien de l’autre époux est digne de protection, et que cela doit être pris en compte dans la pesée globale des éléments. Ceci vaut également lorsque la maladie ou, par exemple, l’invalidité des suites d’une fracture des vertèbres cervicales ne sont pas liées au mariage. Toutefois, la confiance ne peut pas être protégée indéfiniment sans tenir compte du critère de la durée du mariage (art. 125 al. 2 ch. 2 CC) (consid. 6.3).

Dégradation de l’état de santé qui survient pendant le mariage ayant eu un impact décisif. Une dégradation de l’état de santé qui survient uniquement pendant le mariage ayant eu un impact décisif sur la vie des époux doit être prise en compte, pour déterminer si et dans quelle mesure un entretien est dû. La question de savoir si ladite dégradation est liée ou non au mariage n’étant pas pertinente. Le moment auquel la dégradation intervient ne joue aucun rôle tant qu’elle survient avant le jugement de divorce, en particulier il n’importe pas que l’état de santé de l’époux se soit dégradé avant ou après la séparation. En raison du principe de solidarité, la responsabilité réciproque des époux ne porte pas uniquement sur les effets que la répartition des tâches durant le mariage peut avoir sur la capacité d’exercer une activité professionnelle d’un époux, mais elle porte également sur les autres causes qui ont empêché un conjoint de subvenir lui-même à son entretien (consid. 6.3).

Entretien de l’enfant – rentes AI pour enfant (art. 35 LAI ; ancien art. 285 al. 2bis CC). Les rentes pour enfant de l’art. 35 LAI tombent dans le champ d’application de l’ancien art. 285 al. 2bis CC et sont ainsi exclusivement destinées à l’entretien de l’enfant (consid. 7.2).

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TF 5A_96/2017 (f) du 20 juillet 2017

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 125 CC; 285 al. 1 aCC; 125 CC; 4 et 9 Cst.

Entretien après le divorce – rappel des principes. Une contribution d’entretien est due en vertu du principe de la solidarité si le mariage a eu une influence concrète sur les conditions d’existence de l’époux (« lebensprägende Ehe »), en d’autres termes si le mariage a créé une position de confiance qui ne saurait être déçue même en cas de divorce. Un mariage peut notamment avoir une influence concrète sur la situation de l’époux crédirentier s’il a duré au moins dix ans – période à calculer jusqu’à la date de la séparation des époux – ou encore, indépendamment de sa durée, si les époux ont eu des enfants communs. Une position de confiance digne de protection créée par le mariage peut être retenue pour d’autres motifs que la durée ou la présence d’enfant. Un tel mariage ne donne toutefois pas automatiquement droit à une contribution d’entretien. Le principe de l’autonomie prime le droit à l’entretien. Lorsque l’union conjugale a durablement marqué de son empreinte la situation de l’époux bénéficiaire, le principe est que le standard de vie choisi d’un commun accord durant la vie commune doit être maintenu pour les deux parties dans la mesure où leur situation financière le permet (consid. 5).

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TF 5A_400/2017 (f) du 11 août 2017

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 176 al. 1 ch. 1 et al. 3, 179, 276 al. 2 et 278 al. 1 CC; 29 al. 1 et 2 et 30 al. 1 Cst.; 6 CEDH

Distinction entre revenu hypothétique en droit des assurances sociales et en droit de la famille. Les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit des assurances sociales, le juge civil n’étant en outre pas lié par l’instruction menée par les autorités administratives. En droit de la famille, lorsque l’entretien d’un enfant mineur est en jeu et que l’on est en présence de situations financières modestes, le débirentier peut notamment se voir imputer un revenu basé sur une profession qu’il n’aurait pas eu à accepter selon les règles prévalant en matière d’assurances sociales (consid. 3.3.1).

Imputation d’un revenu hypothétique – rappel des principes. Rappel des deux conditions cumulatives permettant d’imputer un revenu hypothétique au débirentier. En l’espèce, le recourant, qui se plaint tant de l’appréciation arbitraire des preuves que d’une application insoutenable des art. 176 al. 1 ch. 1 et al. 3, 179, 276 al. 2 et 278 al. 1 CC, ne motive pas ses critiques conformément aux exigences de l’art. 106 al. 2 LTF et succombe de ce fait (consid. 3.3.1 et 3.3.2).

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TF 5A_438/2017 (f) du 25 juillet 2017

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 125 et 163 CC

Arbitraire dans l’application des art. 125 et 163 CC – rappel des principes. Pour fixer la contribution d’entretien, le juge doit partir de la convention conclue pour la vie commune. Il doit ensuite considérer le principe de l’entretien convenable de la famille, qui impose à chacun des époux de participer selon ses facultés aux frais supplémentaires qu’engendre la vie séparée. Ainsi, le juge doit examiner si et dans quelle mesure, au vu de ces faits nouveaux, on peut attendre de l’époux désormais déchargé de son obligation de tenir le ménage antérieur en raison de la suspension de la vie commune qu’il augmente son taux d’activité actuelle ou reprenne une activité lucrative, eu égard notamment à sa formation, à son âge et à son état de santé. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune pour l’adapter à ces faits nouveaux. En revanche, le juge des mesures provisionnelles ne doit pas trancher, même sous l’angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (consid. 4.1, 4.2, 5 et 6).

Prise en compte d’un revenu hypothétique – rappel des principes. Pour fixer la contribution d’entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d’entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur, suivant l’examen des deux conditions habituelles permettant d’imputer un revenu hypothétique. En l’espèce, bien qu’il soutienne que son épouse pourrait trouver un poste rémunéré non qualifié, le recourant ne chiffre pas le revenu qu’elle pourrait effectivement en tirer, de sorte que la recevabilité de sa critique est d’emblée douteuse au regard des exigences de motivation requises. En outre, au vu notamment du déracinement culturel et linguistique de l’épouse et de ses nombreuses recherches d’emploi infructueuses, la décision de la juridiction précédente de ne pas imputer, au stade des mesures provisionnelles, de revenu hypothétique à l’intimée – qui a débuté une formation qui lui garantira à son échéance son indépendance financière – n’apparaît quoi qu’il en soit pas arbitraire (consid. 7.1 et 7.3.2).

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TF 5A_336/2017 (f) du 24 août 2017

Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 315 al. 5 CPC; 9 Cst.

Suspension de l’ordonnance de mesures provisionnelles (art. 315 al. 5 CPC) – rappel des principes. L’exécution de mesures provisionnelles peut être exceptionnellement suspendue si la partie appelante risque de subir un préjudice difficilement réparable. Saisie d’une demande d’octroi de l’effet suspensif, l’autorité cantonale doit procéder à une pesée des intérêts entre les préjudices difficilement réparables de chaque partie. Le Tribunal fédéral n’intervient que lorsque la cour cantonale d’appel a arbitrairement usé de son large pouvoir d’appréciation. En l’espèce, le risque de l’épouse débirentière consiste en ce qu’elle ne puisse pas obtenir le remboursement des montants qu’elle aurait par hypothèse versés en trop, en cas d’octroi de l’effet suspensif à l’appel de son époux. Or l’époux échoue à rendre vraisemblable que la liquidation des rapports entre époux lui permette de rembourser les sommes qui lui auraient, le cas échéant, été indûment versées. Partant, la cour d’appel cantonale n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation lors de sa pesée des intérêts (consid. 4 et 5.2).

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TF 5A_768/2016 (f) du 07 juillet 2017

Divorce; entretien; procédure; art. 125 al. 2 CC; 9 Cst.

Arbitraire dans l’établissement des faits – rappel des principes. La Cour de justice ne tombe pas dans l’arbitraire lorsqu’elle décide, au terme d’un examen circonstancié, d’user de son pouvoir d’appréciation et de rejeter la force probante d’une pièce. En l’espèce, hormis les procédures en cours, aucun élément n’est intervenu qui pourrait expliquer le changement de pratique entre le recourant et sa mère, en lien avec une nouvelle obligation du fils de payer un loyer, alors que sa mère lui avait gracieusement mis à disposition, durant des années, un appartement dans la maison où elle vit ; il n’est pas vraisemblable que le recourant ait voulu « régler ses relations patrimoniales » avec sa mère. Le récent contrat de bail entre le recourant et sa mère et les quittances de loyer perçues par cette dernière ne sont pas crédibles. En outre, la distinction entre deux périodes de fixation de la contribution d’entretien établie par la cour cantonale est justifiée par le départ à la retraite du recourant. Le recourant échoue à démontrer l’arbitraire dans l’appréciation des preuves et succombe (consid. 3.2.3).

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TF 5A_636/2016 (f) du 03 juillet 2017

Divorce; entretien; liquidation du régime matrimonial; art. 8 Cst.; 125 CC; 29ter al. 1 LAVS

Impact d’une erreur de conversion monétaire lors de la liquidation du régime matrimonial. L’inversion des taux de conversion de deux monnaies lors du calcul de la liquidation du régime matrimonial constitue un motif d’arbitraire dans l’établissement des faits et, pour autant que la partie recourante ait soulevé ce point en instance cantonale, ce calcul doit être revu (consid. 3.3).

Prise en compte de faits futurs lors de la fixation de la contribution d’entretien – rappel des principes. Lorsque des changements de circonstances sont d’ores et déjà prévisibles au moment du prononcé du jugement, il y a lieu d’en tenir compte à la fixation de la contribution d’entretien post-divorce. En l’espèce, tel est le cas : une première fois, lorsque l’intimée atteindra l’âge de la retraite ; une deuxième fois lorsque le recourant atteindra l’âge de la retraite onusienne ; et une troisième fois, lorsque le recourant percevra une rente AVS (consid. 5.1). En revanche, la prise en compte d’un montant pour les frais afférents, par exemple, aux chiens des parties ne saurait être limitée dans le temps dans la mesure où leur mort est un fait futur qui ne peut être daté (consid. 5.2.2).

Principe de l’attribution d’une contribution d’entretien – rappel des principes. En l’espèce, le mariage a eu un impact certain sur la situation financière de l’intimée : il a duré plus de 14 ans et l’intimée n’avait pas été en mesure d’assumer ses charges sur la base de ses propres revenus. Elle travaillait à temps partiel pour se consacrer à ses activités artistiques. Dans un tel cas, la contribution d’entretien ne peut être limitée à l’âge de la retraite du débirentier, sous réserve de la protection de son minimum vital. Au surplus, la critique relative à l’inexistence d’un déracinement culturel n’est pas pertinente (consid. 5.1-5.2).

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TF 5D_14/2017 (d) du 19 juillet 2017

Divorce; procédure; art. 291 CPC

Audience de conciliation. La procédure de conciliation n’a pas lieu dans la procédure de divorce. Néanmoins, une audience de conciliation est prévue par l’art. 291 CPC. Elle poursuit plusieurs objectifs. D’une part, elle prend la place de la conciliation de l’art. 197 CPC, dans la mesure où le tribunal tente de trouver un accord entre les parties sur les effets du divorce si le motif de divorce est avéré. D’autre part, elle oriente la suite de la procédure de divorce (ATF 138 III 366, consid. 3.1.4). C’est pourquoi, certains auteurs de doctrine considèrent que, d’un point de vue fonctionnel, l’audience de conciliation prend la place de la procédure de conciliation (art. 197 ss CPC) (consid. 3.3.3).

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Modification du jugement de divorce

Modification du jugement de divorce

TF 5A_922/2016 (d) du 14 juillet 2017

Modification de jugement de divorce; garde des enfants; entretien; art. 134 al. 1 et 2, 129 al. 1 et 298d al. 2 CC

Modification de jugement de divorce – rappel des principes. Lorsque des faits nouveaux importants le commandent pour le bien de l’enfant, le juge peut modifier l’attribution de la garde.

Si la situation change notablement et durablement, la rente peut être diminuée, supprimée ou suspendue pour une durée déterminée (art. 129 al. 1 CC). Tout comme l’action basée sur l’art. 286 al. 2 CC, l’action en modification de l’art. 129 al. 1 CC ne doit pas servir à corriger une décision judiciaire, même erronée, entrée en force. Des changements prévisibles des circonstances déterminantes qui ont déjà été pris en compte lors de la fixation de l’entretien ne peuvent pas justifier l’adaptation de la contribution (consid. 2.1 et 2.2).

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Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_233/2017 (i) du 09 août 2017

Couple non marié; autorité parentale; protection de l’enfant; art. 401 al. 2 CC

Respect du souhait des intéressés dans la procédure de nomination d’un curateur. La question se pose de déterminer si l’art. 401 al. 2 CC, qui permet à la personne concernée ou ses proches de proposer une personne comme curateur, s’applique par analogie à l’art. 314abis CC. Question laissée ouverte en l’espèce (consid.2).

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TF 5A_258/2017 (d) du 28 juillet 2017

Couple non marié; protection de l’enfant; art. 310 al. 1 CC

Retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 310 al. 1 CC) – rappel des principes. Seul le bien de l’enfant constitue le critère déterminant lorsque le juge entend retirer le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant en tant que mesure de protection. N’est, en particulier, pas décisive la question de savoir si et, cas échéant, dans quelle mesure une faute peut être imputée aux parents ou à l’entourage plus éloigné, s’agissant du danger pour l’enfant qui rend nécessaire le placement ou son maintien (consid. 3).

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TF 5A_618/2016 (d) du 26 juin 2017

Couple non marié; étranger; autorité parentale; protection de l’enfant; procédure; art. 314 al. 1, 314abis, 450 al. 2 ch. 1 CC; 299 CPC

Légitimation pour recourir contre la décision de l’autorité de protection de l’enfant (art. 314 al. 1 et 450 al. 2 ch. 1 CC). La légitimation pour recourir contre une décision de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte se détermine en application de l’art. 450 en lien avec l’art. 314 al. 1 CC. L’enfant, comme partie à la procédure, a ainsi toujours qualité pour recourir (art. 450 al. 2 ch. 1 CC). Il n’est pas seulement objet de la procédure, mais directement partie à celle-ci et doit en conséquence également pouvoir y prendre part, cas échéant par le biais d’une représentation légale ou volontaire. Le fait que, dans le cas d’espèce, l’enfant est incapable de discernement n’a pas d’effet sur sa capacité d’être partie (consid. 1.2).

Coordination entre la procédure d’asile et la procédure de protection de l’enfant. Le droit suisse ne connaît pas de règles particulières concernant la coordination entre la procédure d’asile et la procédure de protection de l’enfant. En conséquence, il faut recourir aux principes généraux développés en droit public et en droit procédural. Bien que la procédure d’asile puisse avoir des effets sur la procédure de protection de l’enfant et inversement, il s’agit de deux procédures totalement séparées avec des objets différents. Des autorités différentes sont compétentes et aucune d’elles ne peut donner des directives à l’autre. Chaque autorité doit prendre connaissance de ce que l’autre a décidé. Lorsque l’autorité de protection de l’enfant retire au titulaire de l’autorité parentale le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant, le titulaire de l’autorité parentale ne peut pas, sans autres, emmener l’enfant avec lui lors d’un voyage (volontaire ou forcé) à l’étranger. Lorsque l’autorité compétente en matière d’asile ou de police des étrangers veut que l’enfant quitte la Suisse, elle doit rendre une décision allant dans ce sens à l’encontre de ce dernier. Si l’enfant doit quitter la Suisse pour des raisons de droit des étrangers, l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte ne peut pas l’empêcher mais elle doit examiner, sur la base de la décision rendue en droit des étrangers, comment le bien de l’enfant peut être sauvegardé, si nécessaire en assurant la représentation de l’enfant dans ces procédures (consid. 2.1).

En principe, savoir qui est partie à la procédure et comment les parties sont, cas échéant, représentées se détermine en fonction de la procédure concernée. Lorsque le droit de représentation du détenteur de l’autorité parentale n’a pas pris fin, de par la loi, en raison d’un conflit d’intérêts ou qu’il n’est pas d’emblée exclu en raison du caractère hautement personnel des droits concernés, seule l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte peut retirer le droit de représentation, en tant que composante de l’autorité parentale, et non l’autorité de police des étrangers ou d’asile (consid. 2.1).

Représentation de l’enfant dans la procédure de protection de l’enfant et la procédure de droit matrimonial (art. 314abis CC ; art. 299 CPC). L’autorité de protection de l’enfant ordonne, si nécessaire pour la procédure devant elle, la représentation de l’enfant. Elle désigne un curateur expérimenté en matière d’assistance et dans le domaine juridique (art. 314abis al. 1 CC). Cette disposition correspond à l’art. 299 CPC applicable dans les procédures de droit matrimonial. Les deux normes imposent à l’autorité, resp. au tribunal, d’examiner d’office si un curateur doit être institué, en particulier lorsque les parents déposent des conclusions différentes relatives à l’attribution de l’autorité parentale (art. 314abis al. 2 ch. 2 CC ; art. 299 al. 2 let. a CPC) ou lorsque la procédure porte sur le placement de l’enfant (art. 314abis al. 2 ch. 1 CC). Même dans ce cas, le tribunal a uniquement le devoir d’examiner si un curateur est nécessaire. Bien que cela ne soit pas expressément précisé dans la loi, la même règle s’applique lorsque l’un des parents demande la représentation de l’enfant (consid. 2.2.1).

La nomination d’un curateur de représentation n’est absolument pas impérative mais relève du pouvoir d’appréciation du tribunal, étant précisé que l’autorité doit solidement justifier une décision négative. Une telle mesure n’est en principe pas nécessaire, lorsque le titulaire de l’autorité parentale peut faire représenter l’enfant incapable de discernement par un avocat. Toutefois, ceci n’est possible que si le droit de représentation du titulaire de l’autorité parentale n’est pas exclu en raison d’un conflit d’intérêts (art. 306 al. 3 CC) (consid. 2.2.2).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_618/2016 (d)

Fanny Matthey

Procédure d’asile et procédure de protection de l’enfant

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TF 5A_339/2017 (d) du 08 août 2017

Couple non marié; protection de l’enfant; procédure; art. 307, 310 al. 1, 314 al. 1 et 445 al. 1 CC

Protection de l’enfant – mesures provisionnelles (art. 307, 310 al. 1, 314 al. 1 et 445 al. 1 CC). Les mesures de protection de l’enfant (art. 307 ss CC), notamment le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence en application de l’art. 310 al. 1 CC, peuvent être ordonnées à titre provisoire pour la durée de la procédure. Dans la procédure de protection de l’enfant, comme de manière générale, une mesure provisionnelle suppose l’urgence. Il faut que le prononcé immédiat d’une mesure se révèle nécessaire. Lorsqu’elle examine si une mesure doit être ordonnée, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation (consid. 4.4.1).

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