TF 5A_881/2022 (f) du 02 février 2023

Divorce; violences conjugales; procédure; art. 28b et 28c CC; 5 et 8 CEDH; 10 al. 2, 13 et 36 Cst.; 114 let. f, 115 al. 2, 117 et 343 al. 1bis CPC; 65 LTF

Mesure de surveillance électronique (art. 28b et 28c CC) – principes. Pour mettre en œuvre une mesure d’éloignement ordonnée sur la base de l’art. 28b al. 1 CC par le biais d’une mesure fondée sur l’art. 28c CC (entrée en vigueur le 1^er janvier 2022), on peut recourir à la surveillance mobile à l’aide du système GPS (e.g. bracelet électronique). La surveillance prévue par l’art. 28c CC est de nature purement passive, moins coûteuse que la surveillance active. Elle présente l’inconvénient de ne pas pouvoir empêcher la violation d’une interdiction prononcée par le tribunal civil, puisqu’elle se contente d’enregistrer les données (consid. 5 et 5.1).

Idem – conditions. Deux conditions prévues par l’art. 28c CC doivent être remplies : (1) une requête de la partie demanderesse (la mesure ne peut pas être prononcée d’office) et (2) l’existence d’une interdiction fondée sur l’art. 28b al. 1 CC, celle-ci pouvant avoir été ordonnée soit préalablement soit simultanément à la surveillance électronique (consid. 5.2).

Portant atteinte à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst. et 5 CDEH) et au droit à la sphère privée (art. 13 Cst. et 8 CEDH), la mesure ne peut en outre être ordonnée que si les conditions de l’art. 36 Cst. sont réunies. La condition de la base légale (art. 36 al. 1 Cst.) est remplie. Rappel des autres conditions de l’art. 36 al. 2 à 4 Cst. (consid. 5.2).

La mesure de l’art. 28c CC est apte à atteindre le but visé dans le cas concret si elle permet de renforcer la protection de la victime, que ce soit en dissuadant l’intéressé d’enfreindre l’interdiction prononcée par le tribunal civil ou en permettant la récolte de preuves d’une telle violation, afin de favoriser l’exécution de la sanction prévue. Elle s’avère nécessaire si l’auteur de l’atteinte a déjà transgressé une interdiction prononcée en vertu de l’art. 28b al. 1 CC ou s’il est probable qu’il le fera, partant, si l’on peut conclure qu’il va ou qu’il risque de porter atteinte aux droits fondamentaux de la victime potentielle. Il s’agit d’une mesure subsidiaire, qui ne se justifie que si des mesures moins rigoureuses ont échoué ou apparaissent a priori insuffisantes. Tel sera par exemple le cas lorsque l’auteur potentiel déclare qu’il ne se conformera pas à l’interdiction d’approcher la victime ou lorsqu’il l’a déjà enfreinte par le passé (consid. 5.2).

Dans le cadre de la pesée des intérêts en présence visant à vérifier le caractère raisonnable de la mesure, le tribunal doit accorder un certain poids aux intérêts de la victime potentielle, dont la liberté est sensiblement entravée par le comportement de l’intéressé·e. Il doit aussi prendre en considération les intérêts de la personne visée par la mesure d’éloignement, étant précisé que s’agissant d’une surveillance purement passive qui n’intervient pas à son insu, ceux-ci n’apparaissent pas atteints de manière particulièrement grave. Une telle mesure pourrait d’ailleurs aussi, selon les circonstances, permettre de protéger l’auteur potentiel d’éventuelles dénonciations mensongères. Finalement, la mesure doit également être proportionnée quant à sa durée et à son étendue géographique (consid. 5.2).

Idem – autres principes se dégageant de l’interprétation (en part. téléologique). Nier l’adéquation de la mesure de surveillance lorsqu’un risque subsiste que l’auteur potentiel commette des actes de violence rendrait inapplicable l’art. 28c CC, dès lors que cette mesure, par sa nature subsidiaire, ne se justifie précisément que si l’on peut conclure que l’auteur potentiel va porter atteinte aux droits fondamentaux de la victime ou risque de le faire. Par ailleurs, prétendre que cette mesure ne se justifierait qu’en l’absence de tout autre mode de preuve reviendrait à vider la disposition légale de sa substance (consid. 6).

Idem – assistance judiciaire pour la procédure de recours cantonale. Rappel des principes et conditions de l’assistance judiciaire (art. 117 CPC) (consid. 7.1 à 7.1.3). En l’espèce, dans la mesure où l’art. 28c CC n’avait jamais été examiné par le Tribunal fédéral et n’avait que très peu été débattu en doctrine, il apparaît que la cour cantonale ne pouvait pas dans les circonstances de l’espèce considérer que le recours était d’emblée voué à l’échec (consid. 7.2).

Idem – frais de la procédure cantonale resp. fédérale (art. 114 let. f et 115 al. 2 CPC ; art. 65 al. 3 LTF). Mention de l’exception prévue par l’art. 115 al. 2 CPC au principe de gratuité de la procédure ancré à l’art. 114 let. f CPC. Absence de gratuité de la procédure devant le Tribunal fédéral (consid. 8).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_881/2022 (f)

Camille Davy

Avocate

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Mesures protectrices

TF 5A_316/2022 (f) du 17 janvier 2023

Mesures protectrices; garde des enfants; entretien; revenu hypothétique; art. 176 al. 3, 285 al. 1 et 298 al. 2ter CC

Garde (art. 176 al. 3 et 298 al. 2^ter CC). Rappel des principes et critères (consid. 3.1 à 3.1.3). Une communication différente entre les parents n’est pas forcément défaillante (consid. 3.3.3.1).

Application de la méthode en deux étapes dans le temps – loisirs. En principe, une nouvelle jurisprudence doit s’appliquer immédiatement, donc à toutes les affaires pendantes au moment où elle est adoptée et à toutes les futures affaires. L’applicabilité de cette jurisprudence dépend ainsi du moment où le tribunal statue et non de la période de contributions d’entretien concernée, sauf à complexifier à l’excès cette problématique. En l’espèce, c’est donc sans arbitraire que la cour cantonale a écarté le montant des loisirs des charges de l’un des enfants, cette dépense devant être financée par l’éventuelle part à l’excédent (consid. 6.2).

Revenu hypothétique. Rappel des principes, y.c. règle des paliers scolaires, situation en cas de garde alternée et délai d’adaptation (consid. 7.3).

Fixation de la contribution d’entretien (art. 285 al. 1 CC). Rappel des principes, en part. principe d’équivalence entre la prise en charge en nature et financière, capacité contributive et situation en cas de garde alternée (consid. 8.2).

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TF 5A_623/2022 (f) du 07 février 2023

Mesures protectrices; entretien; art. 173 al. 3 et 176 CC

Dies a quo des contributions d’entretien (art. 173 al. 3 cum 176 CC) – rappels. Les contributions pécuniaires fixées par le tribunal en MPUC peuvent être réclamées pour l’avenir et pour l’année qui précède l’introduction de la requête (art. 173 al. 3 CC, applicable dans le cadre de l’organisation de la vie séparée selon l’art. 176 CC). L’effet rétroactif vise à ne pas forcer l’ayant droit à se précipiter au tribunal, mais à lui laisser un certain temps pour convenir d’un accord à l’amiable. Il ne se justifie que si l’entretien dû n’a pas été assumé en nature ou en espèces ou dès qu’il a cessé de l’être (consid. 4.1).

Attribution d’une résidence secondaire en MPUC. Rappel de l’arrêt 5A_198/2012 : il peut être judicieux de prévoir l’attribution en alternance de la jouissance d’une résidence secondaire. En l’espèce, la recourante n’explique cependant pas les raisons pour lesquelles une telle solution devrait ici s’imposer, les tensions évoquées entre les parties plaidant au contraire pour son caractère inopportun (consid. 5.2).

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Divorce

TF 5A_320/2022 (f) du 30 janvier 2023

Divorce; étranger; DIP; autorité parentale; garde des enfants; entretien; procédure; art. 125 et 296 ss CC; 296 al. 3 CPC; 85 al. 1 LDIP; CLaH96

Protection des enfants – compétence des autorités suisses (art. 85 al. 1 LDIP ; CLaH96). Rappels (consid. 2).

Autorité parentale (art. 296 ss CC) et maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC). L’attribution de l’autorité parentale est une question soumise à la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC). Cette maxime, applicable également devant l’autorité d’appel, confère à celle-ci le droit de confier à l’un des parents l’autorité parentale exclusive si le bien de l’enfant le commande (art. 298 al. 1 CC), même si cela est contraire au souhait des parents ou si l’instauration de l’autorité parentale conjointe par l’autorité de première instance n’est pas remise en cause en instance de recours (consid. 3.2.1). Rappels des principes et critères relatifs à l’attribution de l’autorité parentale exclusive (consid. 7.1). Rappel du fait que le tribunal n’est pas lié par les conclusions d’un rapport établi par un service de protection des mineur·es (consid. 7.3.1.3).

En l’espèce, c’est à juste titre que l’autorité précédente a attribué l’autorité parentale exclusive à la mère et retenu en particulier qu’on était en présence d’une situation où les parents sont incapables de renouer un dialogue constructif autour de leur enfant et que toute question relative à celui-ci donnait lieu à l’apparition de nouvelles dissensions. Indépendamment de la validité des arguments des parties, il est établi que celles-ci ont été incapables de s’entendre sur plusieurs questions relevant de l’autorité parentale, en requérant des tribunaux qu’ils statuent notamment sur le renouvellement des documents d’identité de l’enfant, sur la procédure de naturalisation de l’enfant, sur le suivi thérapeutique de l’enfant et, plus récemment, sur le déplacement de la résidence de l’enfant en France. La position en faveur de l’autorité parentale conjointe prise en procédure par l’enfant, par la voix de sa curatrice, n’y change rien (consid. 7.3.2).

L’autorité parentale conjointe est un préalable à la garde alternée (art. 298 al. 2^ter CC) (consid. 8).

Entretien après divorce (art. 125 CC). Résumé et rappel des principes et conditions (consid. 9.3).

Indemnisation de la personne curatrice de l’enfant – rappels. La personne nommée curatrice de l’enfant doit être indemnisée pour les dépenses nécessaires résultant de la procédure fédérale (consid. 11).

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TF 5A_489/2022 (f) du 18 janvier 2023

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 125 CC

Entretien (art. 125 CC) et revenu hypothétique. Rappel des principes et critères relatifs au revenu hypothétique (consid. 5.2.2). Le principe de l’indépendance financière prime le droit à l’entretien après divorce. Rappel de la règle des paliers scolaires. La détermination du revenu hypothétique sur la base du calculateur de salaires « Salarium » élaboré par l’Office fédéral de la statistique est une possibilité admissible, mais elle n’est en aucun cas obligatoire, notamment lorsqu’un revenu professionnel existant concrètement peut être pris comme point de départ (consid. 5.2.3). Rappels des principes relatifs au délai d’adaptation approprié (consid. 5.3.2).

Idem – rapports avec l’assurance-chômage. Selon la jurisprudence, les critères valables en matière d’assurance-chômage n’ont pas à être repris sans autre considération pour la fixation d’un revenu hypothétique en droit de la famille, le tribunal civil n’étant de surcroît pas lié par l’instruction menée par les autorités administratives. Par ailleurs, en droit de la famille, lorsque l’entretien d’un·e enfant mineur·e est en jeu et que l’on est en présence de situations financières modestes, la partie débirentière peut notamment se voir imputer un revenu basé sur une profession qu’elle n’aurait pas eu à accepter selon les règles prévalant en matière d’assurance-chômage (consid. 6.2).

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TF 5A_613/2022 (f) du 02 février 2023

Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 125 CC

Entretien et revenu hypothétique (art. 125 CC). Rappel des principes relatifs au revenu hypothétique (consid. 4.1.1), y.c. règle des paliers scolaires et période d’adaptation (consid. 4.1.2).

En l’espèce, le raisonnement opéré par la cour cantonale apparaît erroné en tant qu’il se fonde sur le revenu brut de la recourante. Celle-ci, qui axe son recours essentiellement sur le montant du revenu hypothétique qui lui est imputé, ne relève pas cette erreur, qui se révèle pourtant manifeste dans le processus de la fixation de la contribution d’entretien. En tant que l’empreinte économique du mariage sur sa situation financière n’a pas été contestée efficacement par l’intimé, la recourante peut prétendre à une contribution d’entretien lui permettant de couvrir le montant qui lui manque pour assurer son entretien convenable pour la période considérée (consid. 5).

Provisio ad litem et subsidiarité de l’assistance judiciaire. Rappels (consid. 6.1).

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TF 5A_65/2022 (f) du 16 janvier 2023

Divorce; entretien; procédure; art. 56 et 311 al. 1 CPC

Conclusions en appel (art. 311 al. 1 CPC). Rappels généraux, y.c. principe de l’interdiction du déni de justice et principe de la confiance. L’autorité d’appel ne fait en particulier pas preuve de formalisme excessif lorsqu’elle déclare irrecevable un appel par lequel la partie appelante demande (entre autres) « qu’elle soit condamnée à verser une contribution d’entretien en faveur de l’enfant à hauteur de la part de son revenu net qui dépasse son minimum vital de CHF 2’422.00 », si le résultat de la contribution d’entretien reste variable (consid. 3.3.1).

Devoir d’interpellation du tribunal (art. 56 CPC). Rappels (consid. 3.5.1).

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TF 5A_847/2021 (f) du 10 janvier 2023

Divorce; liquidation du régime matrimonial; procédure; art. 55 al. 1, 58 al. 1, 85 et 277 al. 1 CPC

Allégation de faits vs question de droit. En l’espèce, la qualification juridique de la forme sous laquelle le recourant détenait des participations dans diverses sociétés est une question de droit. In casu, il convenait de déterminer si le recourant était lié à ses sociétés par un contrat de fiducie ou s’il fallait appliquer plutôt le principe de la transparence (« Durchgriff ») (consid. 3.2).

Conclusions relatives à la liquidation du régime matrimonial – rappels. Principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC) – rappels. Lorsque les conclusions des parties portent sur la liquidation du régime matrimonial, elles doivent être suffisamment déterminées. Sur le principe, la demande non chiffrée, alors que les conditions de l’art.  85 al. 1 CPC ne sont pas réalisées, est irrecevable, sans qu’il y ait lieu à fixation d’un délai selon l’art.  132 CPC. Une partie qui a pris des conclusions insuffisantes en première instance ne peut corriger cette négligence procédurale en appel (consid. 4.2.1).

Action en paiement non chiffrée (art. 85 CPC) – en part. en lien avec la liquidation du régime matrimonial. Rappel des principes. La partie demanderesse doit chiffrer sa demande dès qu’elle est en état de le faire, autrement dit dès que possible. Le sens à donner aux termes « dès que possible » n’est pas clairement défini. L’art. 232 CPC « plaidoiries finales », prévoit à son al. 1 que les parties peuvent se prononcer sur les résultats de l’administration des preuves et sur la cause au terme de l’administration des preuves. L’administration des preuves intervient donc après les premières plaidoiries (art. 231 CPC) et avant les plaidoiries finales. L’art. 85 al. 2 CPC prévoit que la partie demanderesse doit chiffrer sa demande dès qu’elle est en état de le faire, une fois les preuves administrées ou les informations fournies par la partie défenderesse, mais ne précise pas le délai à respecter pour le chiffrement. Exposé des avis en doctrine (consid. 4.2.2).

Le fait d’uniquement conclure à ce que la liquidation du régime matrimonial soit ordonnée n’est pas suffisant. Il faut réserver le cas d’application de l’art. 85 CPC. Les parties doivent se prononcer sur le résultat de l’administration des preuves lors des plaidoiries finales ; il s’agit là pour l’autorité législative de la première occasion procédurale qui suit directement la phase d’administration des preuves. Partant, si, comme en l’espèce, la partie demanderesse a bénéficié de l’exception de l’art. 85 al. 1 CPC précisément parce qu’elle nécessitait que des preuves soient administrées pour pouvoir chiffrer sa demande, on ne saurait exiger d’elle qu’elle procède au chiffrement avant le moment désigné par la loi comme étant celui où les parties doivent se déterminer sur le résultat de la procédure probatoire (art. 85 al. 2 CPC) (consid. 4.3).

Compte tenu des circonstances de l’espèce et du fait qu’une grande partie de la doctrine admet que la partie demanderesse doit chiffrer ses conclusions au plus tard lors des plaidoiries finales ou, à défaut, doit être invitée par le tribunal à remédier au défaut de chiffrement, on ne discerne en l’espèce aucune violation des art. 59 al. 2 let. a, 84 et 85 CPC en tant que l’intimée a effectivement chiffré ses conclusions lors des plaidoiries finales et non à l’issue d’un délai de 30 jours suivant immédiatement la clôture de la dernière mesure d’instruction, comme le sollicitait le recourant (consid. 4.3).

La question de savoir si le chiffrement postérieur d’une demande conformément à l’art. 85 al. 2 CPC constitue une modification de la demande initiale, de sorte que les art. 227 et 230 CPC seraient applicables, ou une simple précision de dite demande n’a pas été tranchée. Exposé de la doctrine, qui semble plutôt considérer que l’art. 85 al. 2 CPC constitue une exception par rapport à l’art. 227 al. 2 CPC. En l’espèce, la question peut souffrir de rester indécise (consid. 5.2 et 5.3).

Liquidation du régime matrimonial – maxime des débats (art. 55 al. 1 et 277 al. 1 CPC). Rappel des principes, not. fardeau de l’allégation subjectif, charge de la motivation des allégués, faits implicites et faits et moyens de preuve nouveaux (art. 229 CPC) (consid. 9.2.1 et 9.2.2).

Idem – dies a quo des intérêts. En cas de liquidation judiciaire du régime matrimonial, les intérêts commencent à courir au moment de l’entrée en force du jugement de divorce (consid. 10.2).

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Couple non marié

TF 5A_745/2022 (d) du 31 janvier 2023

Couple non marié; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 276 et 289 al. 2 CC

Entretien de l’enfant – subrogation légale en cas d’avances de la collectivité publique et légitimation active et passive (art. 276 et 289 al. 2 CC). Rappel des jurisprudences récentes désormais publiées aux ATF 148 III 270, 148 III 296 et 148 III 353 (consid. 2.2). Eu égard à celles-ci, la répartition des rôles procéduraux est sans pertinence. Dans un procès en modification de l’entretien, l’enfant est certes la partie défenderesse en cas de demande de suppression ou de réduction de la contribution d’entretien, mais sera la partie demanderesse en cas de demande d’augmentation. A l’instar de la procédure en modification, lors de la fixation initiale de l’entretien, il s’agit de quantifier le droit de base (Stammrecht) dans lequel la collectivité publique n’est jamais subrogée. Ainsi, dans tous les procès en entretien entre le parent débiteur et l’enfant (ou son/sa représentant·e agissant sur la base de la Prozessstandschaft), la légitimation active ou passive revient uniquement à ces deux parties, mais jamais à la collectivité publique. Par ailleurs, le recourant ne peut pas invoquer la protection de la confiance légitime dans l’ancienne jurisprudence, au demeurant fluctuante (consid. 2.3).

Revenu hypothétique – pénurie dans le secteur de la peinture en bâtiment. Rappels, en part. des exigences accrues en lien avec l’entretien d’enfants mineur·es. Il est notoire qu’il existe une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée dans le secteur de l’industrie de la peinture (nb : le TF renvoie au site Internet d’UNIA et à un rapport commandé par l’Association suisse des entrepreneurs plâtriers-peintres). Ce secteur n’est en outre pas caractérisé par une évolution rapide des exigences professionnelles (consid. 3 et 3.1). Rappels du recours admissible à des valeurs statistiques tirées de l’enquête sur la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique (consid. 3.2).

Frais de télécommunication et d’assurances (privées). Les frais de télécommunication et d’assurances privées sont compris dans le montant de base du minimum vital du droit des poursuites. Ce n’est que dans le cadre du minimum vital élargi du droit de la famille qu’un forfait supplémentaire « télécommunication et assurances » peut être pris en compte (consid. 3.3).

Contribution de prise en charge et paliers scolaires – enfant souffrant de trisomie 21. Rappel du modèle de la règle des paliers scolaires, de son caractère de ligne directrice et du fait qu’elle peut souffrir d’exception selon les circonstances du cas d’espèce. Il est notoire que la trisomie 21 handicape fortement un·e enfant et entraîne une prise en charge bien supérieure à la moyenne, ce que les constatations de fait du cas d’espèce corroborent (consid. 3.5).

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