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Droit matrimonial - Newsletter avril 2023

Editée par Bohnet F., Burgat S., Hotz S., Saint-Phor J., Saul M., avec la participation de Dietschy P. et Varriale L.


Basler Kommentar ZGB II

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Informations plus détaillées et commande

TF 5A_64/2022 (d) du 15 décembre 2022

Couple non marié; autorité parentale; audition d’enfant; procédure; art. 298d et 314a al. 1 CC; 298 al. 1 CPC

Audition de l’enfant – rappel des principes (art. 314a al. 1 CC ; art. 298 al. 1 CPC). L’enfant est directement concerné·e par la règlementation de l’autorité parentale. L’enfant n’est certes pas partie au procès des parents relatif à l’autorité parentale conjointe, mais il/elle dispose d’une position procédure particulière qui lui permet de participer à la procédure. Par conséquent, l’enfant est entendu·e dans la procédure, à moins que son âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent (art. 314a al. 1 CC ; art. 298 al. 1 CPC). Rappel de l’ATF 146 III 203, en particulier du fait que pour des enfants plus âgé·es, l’aspect « droit de la personnalité » est prépondérant et l’enfant a un droit de participation propre, alors que pour des enfants plus jeunes l’audition doit être comprise comme un moyen de preuve (consid. 2.1).

Les dispositions précitées concrétisent les droits découlant des art. 29 al. 2 Cst., 6 ch. 1 CEDH et 12 CDE. Le principe d’égalité de traitement (art. 8 Cst.) n’a pas d’effet horizontal et ne peut pas être invoqué dans un litige entre personnes privées. Idem s’agissant de l’art. 8 CDE (consid. 2.2).

Capacité de l’enfant de se déterminer sur la question de l’attribution de l’autorité parentale : rappel  des principes, en particulier de la limite des 12 ans (i.c. enfants de 5 et 7 ans au moment déterminant) (consid. 2.3). Savoir si l’enfant se trouve dans un conflit de loyauté, s’il en souffre et si une perspective d’amélioration de la situation est envisageable en cas d’autorité parentale exclusive sont des questions de psychologie de l’enfant auxquelles on ne peut répondre qu’avec des connaissances spécialisées (consid. 2.4). En l’espèce, le fait d’avoir renoncé à l’audition des enfants résiste à la critique (consid. 2.5).

Modification de l’attribution de l’autorité parentale (art. 298d al. 1 CC). Rappel des principes (consid. 3.1 à 3.1.4).

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Couple non marié Autorité parentale Audition enfant Procédure

Commentaire de l'arrêt TF 5A_64/2022 (d)

Patricia Dietschy-Martenet

Professeure titulaire à l'Université de Neuchâtel, juge suppléante au Tribunal cantonal vaudois, avocate-conseil à Lausanne

Laurent Varriale

Assistant-doctorant à l'Université de Lausanne, greffier ad hoc au Tribunal d'arrondissement de Lausanne

L’audition de l’enfant dans les procédures de droit de la famille : un principe en perte de vitesse ?

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Mariage

Mariage

TF 5A_550/2022 (d) du 23 janvier 2023

Mariage; audition d’enfant; droit de visite; art. 274a, 301 al. 1 et 303 CC

Droit aux relations personnelles avec des tierces personnes (art. 274a CC). Dans le cadre de l’exercice de l’autorité parentale (art. 301 al. 1 CC), les parents décident notamment avec qui l’enfant entretient des contacts. L’art. 274a al. 1 CC est réservé (consid. 3.1).

En l’espèce, contrairement au cas de l’arrêt TF 5A_380/2018, père et mère sont les parties défenderesse à la procédure intentée par le grand-père de l’enfant. Rien n’indique que les parents ne veulent ni ne peuvent assumer intégralement leur responsabilité éducative. En pareil cas, le Tribunal fédéral n’a encore jamais reconnu l’existence de circonstances exceptionnelles au sens de l’art. 274a al. 1 CC ni admis de droit des grands-parents à avoir des contacts avec leur petit-enfant. Il convient de s’en tenir à cette jurisprudence. Les circonstances du cas d’espèce invoquées par le grand-père (liste impressionnante d’activités ; motifs de la rupture de contact) n’y changent rien, le grand-père n’assumant le rôle de père nourricier ni d’un point de vue qualitatif ni d’un point de vue quantitatif. En outre, la responsabilité pour l’éducation religieuse de l’enfant appartient exclusivement aux parents qui détiennent l’autorité parentale (art. 303 CC). Le recourant invoque aussi que la littérature actuelle dans le domaine de la psychologie de l’enfant considérerait les contacts des enfants avec des tierces personnes comme précieux. Même si tel est le cas, il n’en demeure pas moins que l’art. 274a al. 1 CC suppose notamment l’existence de circonstances exceptionnelles. L’intérêt de l’enfant est certes une autre condition nécessaire, mais non suffisante pour retenir le droit aux relations personnelles d’une tierce personne (consid. 3.3.4).

Audition de l’enfant. Rappel des principes (consid. 3.3.3).

Absence d’effet horizontal direct des droits fondamentaux. Rappel que ceux-ci ne déploient pas d’effets dans les rapports entre personnes privées. Il convient toutefois de tenir compte des exigences particulières qui en découlent dans l’interprétation des dispositions de droit civil (consid. 3.3.5).

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Mesures protectrices

Mesures protectrices

TF 5A_637/2022 (d) du 09 février 2023

Mesures protectrices; étranger; autorité parentale; audition d’enfant; garde des enfants; art. 301a al. 2 et 5 CC

Garde – critères du maintien de l’unité de la fratrie et de la prise en charge personnelle. Selon la jurisprudence, le maintien de l’unité de la fratrie compte parmi les critères permettant de statuer sur la garde en cas de litige. Ce principe vise à éviter des régimes de garde différents pour les frères et sœurs (germain·es). Il connaît toutefois des exceptions et nuances. Lorsque les frères et sœurs, par exemple en raison d’une différence d’âge, présentent des besoins différents et en particulier des liens affectifs et des souhaits différents, une séparation de la fratrie peut aussi servir le bien des enfants. En cas de demi-frères et sœurs, il va de soi que des régimes de garde différents sont parfois inévitables selon les circonstances, puisque les demi-frères et sœurs ne partagent pas les deux mêmes parents et que chaque parent peut encore avoir des enfants issus d’autres relations (consid. 3.2.1).

Il est possible que des demi-frères et sœurs influencent la vie et le développement d’un·e enfant. Ceci ne change toutefois rien au fait que la situation des frères et sœurs n’est qu’un des nombreux critères qui doivent être pris en compte dans le cadre de l’attribution de la garde. Par ailleurs, la règle de base est que la prise en charge personnelle par les parents est équivalente à la prise en charge par des tierces personnes. Exceptionnellement, une prise en charge personnelle peut s’imposer dans l’intérêt de l’enfant, notamment en raison de certains besoins spécifiques de l’enfant, par exemple en cas d’infirmité physique ou psychique. En l’espèce, la mère confond les deux critères (consid. 3.2.1).

Audition des enfants en bas âge – rappels. Une audition d’enfant n’est en principe possible qu’à partir de l’âge de 6 ans révolus. Il n’est pas exclu, selon les circonstances concrètes, d’entendre un·e enfant un peu plus jeune, par exemple lorsque, dans une fratrie, l’enfant plus jeune est proche de l’âge limite (consid. 3.2.2).

Changement du lieu de résidence de l’enfant (art. 301a al. 2 et 5 CC) – rappels. En cas de décision relative au changement du lieu de résidence de l’enfant, il s’agit d’adapter la règlementation de la prise en charge existante à une nouvelle situation (art. 301a al. 5 CC). Partant, le modèle de prise en charge vécu jusqu’à ce moment constitue le point de départ de l’examen par l’autorité (consid. 3.2.3).

Garde – critère de la capacité de communication/coopération (rappels). Les parents doivent, dans la mesure de leurs possibilités, entreprendre tout ce qui est nécessaire au bon développement de l’enfant. Les parents doivent notamment faire preuve d’un comportement coopératif et déployer les efforts raisonnables en matière de communication mutuelle, sans lesquels les devoirs parentaux ne peuvent pas être exercés de manière efficace et dans l’intérêt de l’enfant. Cela va de pair avec le devoir de favoriser une bonne relation avec l’autre parent pour le bien de l’enfant (consid. 3.2.4).

Garde – critère de la stabilité/continuité (rappels). En lien avec le critère de la stabilité et de la continuité, les éléments pertinents peuvent varier en fonction de l’âge de l’enfant. Alors que chez les enfants plus âgé·es l’environnement du domicile et de l’école ainsi que le cercle des ami·es en formation sont d’une importance croissante, les enfants plus jeunes sont encore fortement dépendant·es des personnes (consid. 3.2.5).

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TF 5A_716/2022 (d) du 27 février 2023

Mesures protectrices; violences conjugales; procédure; mesures provisionnelles; art. 28c et 172 al. 3 CC; 296 al. 1 CPC; 76 al. 1 et 98 LTF

Mesure (provisionnelle) de surveillance électronique (art. 28c CC) – qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF) et qualification (art. 98 LTF). En l’espèce, la mesure de surveillance électronique a été ordonnée à l’encontre du recourant pour une durée de 6 mois, qui a entre-temps expiré. La mesure ne peut pas être prolongée, puisqu’il s’agit d’une mesure provisionnelle (art. 28c al. 2 CC). La question de l’intérêt digne de protection du recourant peut toutefois souffrir de demeurer ouverte, compte tenu de l’issue de la procédure (consid. 1.2.2). Les décisions de MPUC sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l’art. 98 LTF. Cela vaut également s’agissant de la mise en œuvre d’une mesure ordonnée dans cadre de la protection de l’union conjugale (consid. 2).

Idem – dans le cadre de MPUC (art. 172 al. 3 CC). Le tribunal des MPUC prend les mesures prévues par la loi sur requête d’un·e des conjoint·es. Les dispositions relatives à la protection de la personnalité contre la violence, les menaces ou le harcèlement sont applicables par analogie (art. 172 al. 3 CC). Par conséquent, lorsque, parallèlement à l’entretien, une partie requiert une interdiction d’approcher, de périmètre ou de contacts dans le cadre d’une requête de MPUC, il ne s’agit pas d’un cumul d’action. La possibilité nouvelle de requérir une mesure de surveillance électronique n’y a rien changé. Partant, en l’espèce, il n’est pas non plus critiquable que l’instance précédente ait fixé la limite en matière de nova en tenant compte de la maxime inquisitoire applicable aux enfants (art. 296 al. 1 CPC). L’instance précédente pouvait, même devait, tenir compte dans sa décision du fait que le recourant n’avait pas respecté l’interdiction de contact ordonnée à titre superprovisionnel (consid. 4.2).

Idem – conditions (confirmations et précisions). Le 1er janvier 2022, le nouvel art. 28c CC est entré en vigueur. La loi ne dit pas si des conditions supplémentaires, et cas échéant lesquelles, doivent être remplies pour qu’une surveillance électronique soit ordonnée. Il ressort du Message qu’il ne s’agit pas d’un silence qualifié. Au contraire, tenant compte des droits fondamentaux de l’ensemble des parties impliquées, l’autorité législative est partie du principe que la surveillance électronique devait respecter le principe de proportionnalité, i.e. une pesée d’intérêts entre les intérêts de l’auteur potentiel et ceux de la victime potentielle (voir TF 5A_881/2022 destiné à publication). L’autorité législative était consciente du fait qu’un bracelet électronique ne permet pas de protéger la victime potentielle dans tous les cas et qu’il permet souvent uniquement d’apporter la preuve que l’auteur n’a pas respecté l’interdiction de contact. L’utilité limitée d’un bracelet électronique ne signifie pas que le fait de l’ordonner serait disproportionné. Au contraire, il ne faut renoncer à ordonner le bracelet électronique que si le tribunal parvient à la conviction que la personne concernée respectera l’interdiction de contact même sans bracelet électronique ou si les inconvénients du bracelet électronique pour l’auteur potentiel sont beaucoup plus importants que les inconvénients pour la victime en cas de violation de l’interdiction de contact. Partant, il faut tenir compte de la probabilité que l’auteur respecte l’interdiction resp. du danger que représente une violation de l’interdiction pour la victime (consid. 5.3).

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TF 5A_395/2022 (f) du 14 février 2023

Mesures protectrices; garde des enfants; droit de visite; entretien; procédure; art. 176 CC; 292 CP

Attribution de la garde. Rappel des critères (consid. 4.4.1). En part. le tribunal ne peut pas, de manière générale, se contenter d’attribuer la garde de l’enfant au parent qui l’exerce pendant la procédure. Néanmoins, le critère de la stabilité de la situation doit être pris en compte dans tous les cas. Il s’agit de choisir la solution la mieux à même d’assurer à l’enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (condid. 4.4.2.6). Ce critère revêt un poids particulier lorsque la garde concerne un·e enfant en bas âge et/ou que les deux parents ont à peu près la même capacité d’éducation et de soins (consid. 4.4.2.7).

Droit de visite et menace de la peine de l’art. 292 CP. La menace de la peine prévue à l’art. 292 CP entre en général en considération pour assurer l’exercice d’un droit de visite lorsque le parent qui a la garde de l’enfant s’oppose frontalement à l’exercice de ce droit. En l’espèce, le recourant échoue à démontrer que la décision de l’instance précédente d’étendre cette mesure d’exécution aux deux parents serait arbitraire (consid. 5.3).

Limite de l’entretien – rappels. Le niveau de vie des parties jusqu’à la cessation de la vie commune constitue la limite supérieure du droit à l’entretien entre conjoint·es (consid. 7.2).

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TF 5A_748/2022 (d) du 09 février 2023

Mesures protectrices; garde des enfants; procédure; art. 176 CC

Garde exclusive – critères et pouvoir d’examen du Tribunal fédéral. Les critères d’attribution de la garde (de fait) exclusive dans la procédure de MPUC sont en principe les mêmes que dans le cas du divorce. Rappel de ces critères (consid. 3.1.1, voir ég. consid. 3.4.2). Pouvoir d’appréciation du tribunal du fond et examen limité par le Tribunal fédéral (rappels). La question de savoir si une décision est arbitraire doit également être évaluée en fonction de son effet sur le bien de l’enfant qui est directement concerné·e par les questions de garde. Lorsque le bien de l’enfant est menacé dans le résultat, le Tribunal fédéral intervient indépendamment de la question de savoir si l’instance précédente a pris sa décision en tenant compte d’éléments pertinents qui, pris individuellement, ont été appliqués de manière soutenable (consid. 3.1.2).

Garde alternée. Rappel des critères (consid. 4.1).

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Divorce

Divorce

TF 5A_780/2022 (d) du 06 mars 2023

Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; mesures provisionnelles; art. 8 al. 1 Cst.; 296 al. 1 CPC

Entretien – enfant né·e hors mariage. Rappel de l’ATF 129 III 417, selon lequel lorsqu’un·e conjoint·e a conçu un·e enfant hors mariage, l’autre ne doit pas l’assister directement dans l’accomplissement de son obligation d’entretien parentale. Tel n’était toutefois pas le cas en l’espèce, puisque le recourant ne devait pas payer d’entretien pour l’enfant qui n’était pas le sien. En revanche, le soutien est intervenu de manière indirecte, puisque l’instance précédente n’a pas exigé de l’intimée qu’elle travaille à plein temps en raison de l’enfant qu’elle a eu hors mariage. Dans l’ATF précité, le Tribunal fédéral a toutefois considéré qu’une telle manière de procéder n’est pas arbitraire et accordé à la mère une période d’adaptation pour reprendre une activité lucrative. En pareil cas, un juste équilibre doit être trouvé et aucun·e enfant ne doit être désavantagé·e (consid. 3.2).

Grief de violation de la maxime inquisitoire (art. 296 al. 1 CPC). Rappels (consid. 3.3).

Prise en charge de l’enfant personnelle vs par une tierce personne – enfants en âge préscolaire. Rappel du principe de l’équivalence entre les deux modes de prise en charge. Dans le cas d’enfants en âge préscolaire, il n’est pas arbitraire de tenir compte du souhait d’un parent de s’occuper personnellement de l’enfant (consid. 3.4).

Absence d’effet horizontal direct du principe d’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.). Rappels (consid. 3.5).

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TF 5A_772/2022 (f) du 14 février 2023

Divorce; liquidation du régime matrimonial; procédure; art. 283 al. 2 et 319 let. b ch. 2 CPC; 93 al. 1 LTF

Disjonction de la liquidation du régime matrimonial (art. 283 al. 2 CPC) – voies de droit (art. 319 let. b ch. 2 CPC ; art. 93 al. 1 LTF). L’ordonnance d’instruction qui renvoie la question de la liquidation du régime matrimonial à une procédure séparée (art. 283 al. 2 CPC) peut être attaquée au niveau cantonal par le biais d’un recours lorsqu’il y a le risque d’un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC) et au niveau fédéral aux conditions de l’art. 93 al. 1 LTF (consid. 1.1). Rappel des conditions de l’art. 93 al. 1 LTF (consid. 1.2). Application au cas d’espèce ; i.c. condition du préjudice irréparable pas remplie et recours irrecevable (consid. 1.3 et 1.4).

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TF 5A_53/2022 (f) du 14 février 2023

Divorce; liquidation du régime matrimonial; procédure; art. 200 al. 3; 211 et 214 CC

Présomption d’acquêt (art. 200 al. 3 CC) – rappels. L’échec de la preuve qu’un bien propriété d’une des parties appartient à l’une ou à l’autre des masses matrimoniales de cette partie (acquêts ou biens propres) a ainsi pour conséquence que le bien en question est considéré comme un acquêt. La présomption légale posée par l’art. 200 al. 3 CC modifie donc l’attribution du fardeau de la preuve découlant de l’art. 8 CC, qui n’est pas applicable sur ce point. L’art. 200 CC ne traite pas du point de savoir à qui incombe le fardeau de la preuve lorsque le litige porte sur l’existence ou non d’un bien au moment de la dissolution du régime. Dans ce dernier cas, c’est donc l’art. 8 CC qui s’applique. Lorsque l’appréciation des preuves convainc le juge qu’une allégation a été établie ou réfutée, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et l’art. 9 Cst. est alors seul en cause (consid. 4.1).

Estimation des biens (art. 211 et 214 CC) – rappels. A la liquidation du régime matrimonial, les biens sont estimés à leur valeur vénale (art. 211 CC). S’agissant des acquêts, cette valeur est en principe arrêtée au moment de la liquidation du régime matrimonial (art. 214 al. 1 CC). Si l’estimation intervient dans une procédure judiciaire, le jour où le jugement est rendu est déterminant. Lorsqu’un bien a été aliéné à titre onéreux ou gratuit après la dissolution du régime mais avant sa liquidation, ce bien doit être estimé à sa valeur au jour de l’aliénation, si celle-ci a eu lieu de bonne foi (art. 214 al. 2 CC par analogie) (consid. 5.1). La définition des critères servant à fixer la valeur vénale du bien (not. la date d’évaluation) est une question de droit, alors que la détermination de la valeur vénale en tant que telle est une question de fait (consid. 5.2).

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Divorce - Autre arrêt

TF 5A_700/2022 (d) du 24 février 2023 - Divorce, entretien, procédure, mesures provisionnelles. Modification de l’entretien (art. 179 al. 1 CC cum art. 276 CPC) – rappels.

Modification du jugement de divorce

Modification du jugement de divorce

TF 5A_386/2022 (f) du 31 janvier 2023

Modification de jugement de divorce; entretien; art. 129 CC

Modification de la contribution d’entretien entre ex-conjoint·es (art. 129 CC) – rappels des conditions et précisions. Conformément à l’art. 129 al. 1 CC, la contribution d’entretien entre ex-conjoint·es peut être diminuée, supprimée ou suspendue si les quatre conditions suivantes sont remplies : (1) la situation de la partie débitrice ou créancière a changé, (2) le changement est imprévisible, respectivement se fonde sur une circonstance imprévisible, (3) le changement est notable et (4) durable (consid. 4.1).

Le changement dans la situation financière de l’une des parties peut aussi bien résulter d’une péjoration de la situation de la partie débitrice que d’une amélioration de celle de la partie créancière. Le changement dont il est question est un changement d’ordre économique. On comparera la situation au moment de la litispendance de l’action en modification du jugement de divorce et les faits retenus dans le jugement. La procédure de modification n’a pas pour but de corriger le premier jugement mais de l’adapter aux circonstances nouvelles (consid. 4.1).

Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu’il n’a pas été pris en considération pour fixer la contribution d’entretien dans le jugement de divorce. Il n’est donc pas décisif qu’il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d’entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables. Est déterminant le fait que, au moment de la fixation de la contribution d’entretien, le tribunal du divorce ou les parties ne pouvaient pas prendre en considération les conséquences concrètes du changement des circonstances dans le calcul de la contribution. Le moment pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est ainsi la date du dépôt de la demande de modification du jugement de divorce. C’est donc à ce moment-là qu’il y a lieu de se placer pour déterminer le revenu et son évolution prévisible (consid. 4.1).

Le caractère notable du changement se détermine in concreto, en fonction de chaque cas particulier, en comparant les situations avant et après le changement de circonstances. Des comparaisons en pourcentage des revenus peuvent représenter un indice utile, mais ne dispensent pas le tribunal d’une analyse concrète du cas d’espèce. Le changement doit par ailleurs être durable, soit probablement de durée illimitée (consid. 4.1).

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Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_712/2022 (f) du 21 février 2023

Couple non marié; autorité parentale; garde des enfants; procédure; art. 25, 298b et 301a CC

Choix du lieu de résidence de l’enfant et attribution de la garde (art. 298b et 301a CC). Rappel des principes (consid. 3.1).

Déplacement (illicite) du lieu de résidence de l’enfant et de son domicile (art. 25 et 301a CC) – coordination. Le principe selon lequel le domicile de l’enfant suit celui du parent qui en a la garde principale au sens de l’art. 25 al. 1 CC est pertinent lorsque le parent en question est seul détenteur de l’autorité parentale, (1) dans les cas énumérés à l’art. 301a al. 2 CC qui ne nécessitent pas d’accord préalable de l’autre parent, du tribunal ou de l’autorité de protection de l’enfant ou encore (2) lorsqu’un tel accord a été obtenu. En revanche, si l’on ne se trouve pas dans l’un de ces cas de figure, le déplacement de l’enfant est illicite, de sorte que l’on ne peut pas considérer qu’il s’est valablement constitué un domicile au lieu où il ou elle a été déplacé·e (consid. 3.3).

Le fait que la saisine de l’autorité est postérieure au déménagement n’exclut pas l’application de l’art. 301a al. 2 CC, sauf à vider cette disposition de sa substance à chaque fois que l’autre parent est mis devant le fait accompli s’agissant d’un déménagement intervenu sans l’accord requis. De même, le fait qu’aucune sanction civile ne soit prévue ne signifie pas que l’art. 301a al. 2 CC n’est pas applicable ni que le déplacement ne peut pas être qualifié d’illicite lorsqu’il intervient en violation de cette norme. Une « sanction indirecte » est possible par un transfert de la garde à l’autre parent, pour autant que les conditions d’une telle attribution soient remplies et que le fait qu’un déménagement soit intervenu dans le but d’éloigner l’enfant de l’autre parent soit pris en compte dans l’évaluation des capacités éducatives du parent qui souhaite partir. L’autorité parentale conjointe ne peut pas être utilisée pour priver de facto les parents de leur liberté d’établissement. Le fait que chaque parent demeure libre de déménager où bon lui semble ne comprend toutefois pas la liberté d’emmener l’enfant avec quand bien même le parent en question serait au bénéfice de la garde exclusive. Cette conception aurait également pour effet de vider l’art. 301a al. 2 CC de sa substance (consid. 3.3). Exposé des raisons rendant une autre interprétation inadmissible et contraire à la ratio legis de cette disposition (consid. 3.3).

In casu, l’instance précédente a nié la compétence des autorités genevoises sur la base d’un raisonnement erroné, de sorte qu’il se justifie d’annuler l’arrêt entrepris et de renvoyer la cause pour nouvel examen. L’autorité précédente devra ainsi d’abord examiner si l’art. 301a al. 2 let. b CC s’applique en l’espèce, ce qui aura pour conséquence de préciser le caractère licite ou non du déplacement du lieu de résidence de l’enfant. Si elle arrive à la conclusion que le déplacement était illicite, elle devra ensuite déterminer l’impact de l’illicéité du déplacement sur sa propre compétence pour trancher la question des droits parentaux sur l’enfant. Enfin, si elle s’estime compétente pour trancher cette dernière question nonobstant l’éventuel caractère illicite du déplacement, elle devra déterminer auquel des deux parents la garde sur l’enfant doit être attribuée (consid. 3.3).

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TF 5A_701/2022 (d) du 25 janvier 2023

Couple non marié; droit de visite; protection de l’enfant; art. 313 CC

Droit de visite et modification d’une mesure de protection de l’enfant (art. 313 CC). Dans le domaine de compétence de l’autorité de protection de l’enfant, l’art. 313 al. 1 CC s’applique également en cas de modification de la réglementation des relations personnelles. La modification d’une mesure de protection de l’enfant suppose un changement important et durable des circonstances et nécessite, dans une certaine mesure, un pronostic de l’évolution future des circonstances déterminantes. La modification des circonstances ne peut être examinée qu’en tenant compte des circonstances lors de la première décision (consid. 4.1).

Certes, les mesures de protection de l’enfant n’entrent pas en force de chose jugée matérielle et ne règlent pas une affaire une fois pour toutes et de manière irrévocable pour les personnes concernées. Toutefois, elles sont ordonnées sur la base d’un état de fait concrètement établi dans le temps et matériellement, et ne doivent durer que le temps nécessaire. Les mesures de protection de l’enfant doivent tendre à l’amélioration d’une situation perturbée et doivent être optimisées jusqu’à ce que leurs effets deviennent caducs. Par conséquent, les mesures doivent être adaptées en cas de modification des circonstances au sens de l’art. 313 al. 1 CC. En l’absence d’une telle modification des circonstances, la décision antérieure s’oppose à sa modification. En outre, aucun réexamen de la décision antérieure ne peut être obtenu par la voie de l’action en modification (consid. 4.3).

Absence d’effet horizontal direct des droits fondamentaux. Rappels (consid. 4.6).

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TF 5A_507/2022 (f) du 14 février 2023

Couple non marié; droit de visite; entretien; procédure; art. 53 al. 1, 164, 297 al. 1 et 316 CPC; 29 al. 2 Cst.; 276 et 285 CC

Audition des parents (art. 297 al. 1 CPC) – principes. L’art. 297 al. 1 CPC prévoit un droit à l’audition personnelle des parties, à mettre en lien avec le droit de toute personne qui plaide d’être entendu·e (art. 29 al. 2 Cst. ; 53 al. 1 CPC). Une partie de la doctrine précise même que le droit à l’audition personnelle de cet article va au-delà du droit général d’être entendu. L’audition des parents sert notamment l’établissement des faits par le tribunal et assure un droit de participation des parents à l’administration des preuves. Le tribunal, qui applique la maxime inquisitoire illimitée et la maxime d’office (art. 296 al. 1 et 3 CPC), doit pouvoir apprécier directement le comportement des parties et leurs réactions, afin de cerner au mieux leurs aptitudes respectives à assumer les obligations qui incombent aux parents vis-à-vis de leur enfant, conformément à ses intérêts. L’audition des parents permet par ailleurs au tribunal de procéder à la recherche de faits et moyens de preuve nécessaires pour statuer sur ces questions concernant le sort de l’enfant proprement dit (consid. 3.3.2.1).

Idem – conséquences en cas de refus (art. 164 CPC). Pour une partie de la doctrine, les parents ne peuvent en principe pas renoncer à être auditionnés, sous réserve d’une dispense de comparution personnelle. Cela étant, la loi ne prévoit pas la possibilité de contraindre un parent partie à la procédure à se présenter à une audience à laquelle il a été cité à comparaître. Ainsi, même si le CPC prévoit qu’en cas de refus injustifié de collaborer d’une tierce personne, le tribunal peut ordonner la mise en œuvre de la force publique (art. 167 al. 1 let. c CPC), une telle mesure n’est pas prévue pour le refus injustifié d’une partie de collaborer. Le CPC prévoit ainsi uniquement dans ce cas que le tribunal devra tenir compte du refus lors de l’appréciation des preuves (art. 164 CPC). S’agissant des conséquences de l’absence d’audition d’un parent non valablement dispensé de comparution personnelle, si le parent avait été dûment cité à comparaître, la procédure peut suivre son cours sans audition, la convocation à une (nouvelle) audition pouvant éventuellement s’imposer au regard de l’art. 296 al. 1 CPC en fonction des questions qui se posent. Selon les circonstances, le tribunal sera tenu de se procurer lui-même les informations nécessaires (art. 153 al. 1 CPC) en raison de l’application de la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et la partie qui ne se conforme pas à son obligation de collaborer devra s’attendre à des inconvénients procéduraux. En revanche, si le parent n’avait pas été dûment cité à comparaître, la violation de l’art. 297 CPC, voire du droit d’être entendu du parent non cité à comparaître, peut être invoquée, étant précisé que seule peut se prévaloir d’une violation du droit d’être entendue la personne qu’elle concerne (consid. 3.3.2.2).

Idem – en lien avec le droit de visite. Rappels des principes relatifs au droit de visite. Même s’il n’est pas possible de contraindre un parent partie à la procédure à comparaître personnellement, il n’est pas pour autant exclu de considérer que, selon les circonstances, sa défaillance trahit un manque d’intérêt pour la cause et d’en tenir compte dans l’appréciation de la situation, respectivement dans la fixation des modalités d’exercice du droit de visite. Toutefois, il ne faut pas non plus perdre de vue que c’est l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit primer. Ainsi, en principe, si l’autorité a pu se convaincre, sur la base d’un nombre suffisant d’éléments probants, que l’exercice d’un droit de visite répond au bien de l’enfant, elle devra rendre une décision favorisant le maintien du lien parental et fixer des modalités de visite adaptées, quand bien même le parent non gardien aurait manqué à son obligation de comparution personnelle (consid. 3.3.2.3.).

Idem – en deuxième instance (art. 316 CPC). Il n’existe pas de droit, en procédure d’appel, à une nouvelle audition des parents fondé sur l’art. 297 al. 1 CPC (consid. 3.3.4.1). La juridiction d’appel dispose d’une grande marge de manœuvre dans la conduite et l’organisation de la procédure et dispose en principe d’un pouvoir d’appréciation pour fixer une audience au sens de l’art. 316 CPC. En règle générale, la procédure d’appel est conduite sur pièces, sans audience ni administration de preuves (consid. 3.3.4.2).

Entretien de l’enfant (art. 276 et 285 CC). Rappel des principes (consid. 5.1).

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TF 5A_909/2022 (d) du 01 mars 2023

Couple non marié; droit de visite; procédure; art. 314 al. 1 et 450 al. 1 CC; 6 ch. 1 CEDH

Garantie de publicité de la procédure (art. 6 ch. 1 CEDH). Rappels, en part. pour les procédures de droit des familles (consid. 4.1).

Procédure de recours devant l’autorité de protection de l’enfant. Selon les art. 314 al. 1 cum 450 al. 1 CC, les décisions de l’autorité de protection de l’enfant peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal compétent. Organisation de la procédure de recours dans le canton de Saint Gall (consid. 5.1.1). Les dispositions de procédure des art. 450 à 450e CC ne s’appliquent pas pour la procédure de deuxième instance introduite par les cantons. En l’absence de réglementation expresse en droit fédéral, elle est soumise au droit cantonal. Le droit cantonal saint-gallois ne prévoyant pas de dispositions particulières, le Kantonsgericht applique par analogie les dispositions du CPC, en part. celles relatives à l’appel (art. 308 ss CPC), qui s’appliquent alors à titre de droit cantonal dont l’application est revue de manière limitée par le Tribunal fédéral (consid. 5.1.2).

Droit de visite – modification exceptionnelle de la décision dans le cadre de la procédure d’exécution. En l’espèce, le litige porte sur une procédure d’exécution. Dans celle-ci, la décision à exécuter ne peut pas être réexaminée sous l’angle matériel ni être modifiée, même indirectement, par un refus durable de l’exécuter. En cas de modification durable du régime du droit de visite, le tribunal du fond doit au contraire rendre une nouvelle décision. Dans des situations particulièrement délicates, le tribunal de l’exécution peut exceptionnellement intervenir matériellement dans la situation juridique pour le bien de l’enfant. Une telle situation exceptionnelle existe notamment en présence d’une interruption de contact d’une durée particulièrement longue depuis le prononcé de la décision et de l’éloignement qui en résulte entre le parent qui n’a pas la garde et l’enfant, ce qui peut justifier une modification du droit de visite dans le sens d’une reprise progressive dans le cadre de la procédure d’exécution (consid. 6.1.1).

Opposition de l’enfant (capable de discernement) au droit de visite. Rappels (consid. 6.3).

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TF 5A_929/2022 (d) du 20 février 2023

Couple non marié; droit de visite; procédure; art. 273 al. 1; 274 al. 2; 314 al. 1 et 446 al. 1 CC; 296 CPC

Droit de visite et limitations (art. 273 al. 1 et 274 al. 2 CC). Rappels (consid. 2.1.1).

Idem – modification. Les modalités du droit de visite doivent être appropriées durant toute la durée du droit. Elles doivent être adaptées en cas de changement des circonstances qui les rend inadéquates et qui n’étaient pas prévisibles. Ceci correspond également à la réglementation applicable en matière de mesures de protection de l’enfant (art. 307 ss CC). Ainsi, l’art. 313 al. 1 CC est considéré comme une émanation directe du principe de la proportionnalité des mesures. Là encore, le bien de l’enfant constitue le critère prépondérant (consid. 2.1.2).

Idem – examen limité par le Tribunal fédéral. Rappels (consid. 2.1.3).

Grief de violation de la maxime inquisitoire illimitée (art. 314 al. 1 cum 446 al. 1 CC ; 296 CPC). L’obligation d’établir les faits d’office (art. 314 al. 1 cum 446 al. 1 CC ; 296 CPC) dure jusqu’à ce que le tribunal considère que les faits nécessaires à l’appréciation de la prétention litigieuse sont prouvés ou réfutés en fonction du degré de preuve requis, c’est-à-dire jusqu’à ce qu’il y ait un résultat positif de la preuve. Si des doutes importants subsistent quant à l’exhaustivité et/ou l’exactitude des faits constatés jusqu’à présent, c’est-à-dire si le résultat de la preuve reste ouvert, le tribunal doit poursuivre son investigation tant que des nouveaux éléments essentiels peuvent être amenés par des mesures d’instruction supplémentaires. Lorsque le tribunal parvient à la conviction, en appréciant les preuves, qu’une allégation de fait est prouvée ou réfutée, il y a appréciation des preuves. Ainsi, la partie recourante doit, dans un premier temps, se plaindre d’une constatation manifestement inexacte des faits (i.e. démontrer en quoi le tribunal ne pouvait pas arriver au résultat positif de la preuve qu’il a retenu) et obtenir gain de cause, avant que le TF ne se penche sur la violation (alléguée) du droit. Pour cette deuxième étape, la partie recourante doit alléguer les faits décisifs pour l’issue de la cause que l’instance précédente a omis de constater ou d’établir (consid. 2.3.1).

Procédure de modification – rappel. Celle-ci ne permet pas de revenir sur la décision initiale (consid. 2.3.3).

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TF 5A_684/2022 (d) du 27 février 2023

Couple non marié; entretien; art. 276 ss CC

Entretien de l’enfant et calcul des besoins – différence de pouvoir d’achat avec un autre pays. Rappels quant à la méthode concrète en deux étapes (consid. 1.4 et 2.1.1). Pour déterminer les besoins, la prise en compte d’une différence du pouvoir d’achat entre la Suisse et le pays de résidence de la partie créancière ou débitrice d’entretien est admissible et conforme à la pratique constante. Des différences de pouvoir d’achat peuvent notamment être déterminées à l’aide des indices de niveaux de prix publiés par l’Office fédéral de la statistique en comparaison internationale pour l’année par ex. 2021 (sur le site de l’OFS, sous la rubrique « Comparaison internationale des prix ») (consid. 2.4.2).

Idem – cotisations sociales. Dans la mesure où les cotisations sociales ne sont pas déduites du salaire, elles peuvent, selon le ch. II des directives de droit des poursuites, être prises en compte en tant que suppléments au montant de base, à condition qu’elles soient effectivement dues (consid. 2.6.3).

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Couple non marié - Autres arrêts

TF 5A_708/2022 (f) du 02 mars 2023 - Couple non marié, couple, entretien, procédure, mesures provisionnelles. Concubinage – rappels : prise en compte de la moitié du montant de base pour couple et de la moitié du loyer, indépendamment de la participation effective.

TF 5D_20/2023 (i) du 01 mars 2023 - Couple non marié, protection de l’enfant, procédure, assistance judiciaire.

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