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Droit matrimonial - Newsletter novembre 2017

Editée par Bohnet F., Burgat S., Gay-Balmaz C., Guillod O., Saul M., avec la participation de Matthey F..


Procédure d'asile et procédure de protection de l'enfant

L'analyse porte sur l'arrêt du TF 5A_618/2016, déjà paru dans la newsletter de septembre 2017.

TF 5A_618/2016 (d) du 26 juin 2017

Couple non marié; étranger; autorité parentale; protection de l’enfant; procédure; art. 314 al. 1, 314abis, 450 al. 2 ch. 1 CC; 299 CPC

Légitimation pour recourir contre la décision de l’autorité de protection de l’enfant (art. 314 al. 1 et 450 al. 2 ch. 1 CC). La légitimation pour recourir contre une décision de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte se détermine en application de l’art. 450 en lien avec l’art. 314 al. 1 CC. L’enfant, comme partie à la procédure, a ainsi toujours qualité pour recourir (art. 450 al. 2 ch. 1 CC). Il n’est pas seulement objet de la procédure, mais directement partie à celle-ci et doit en conséquence également pouvoir y prendre part, cas échéant par le biais d’une représentation légale ou volontaire. Le fait que, dans le cas d’espèce, l’enfant est incapable de discernement n’a pas d’effet sur sa capacité d’être partie (consid. 1.2).

Coordination entre la procédure d’asile et la procédure de protection de l’enfant. Le droit suisse ne connaît pas de règles particulières concernant la coordination entre la procédure d’asile et la procédure de protection de l’enfant. En conséquence, il faut recourir aux principes généraux développés en droit public et en droit procédural. Bien que la procédure d’asile puisse avoir des effets sur la procédure de protection de l’enfant et inversement, il s’agit de deux procédures totalement séparées avec des objets différents. Des autorités différentes sont compétentes et aucune d’elles ne peut donner des directives à l’autre. Chaque autorité doit prendre connaissance de ce que l’autre a décidé. Lorsque l’autorité de protection de l’enfant retire au titulaire de l’autorité parentale le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant, le titulaire de l’autorité parentale ne peut pas, sans autres, emmener l’enfant avec lui lors d’un voyage (volontaire ou forcé) à l’étranger. Lorsque l’autorité compétente en matière d’asile ou de police des étrangers veut que l’enfant quitte la Suisse, elle doit rendre une décision allant dans ce sens à l’encontre de ce dernier. Si l’enfant doit quitter la Suisse pour des raisons de droit des étrangers, l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte ne peut pas l’empêcher mais elle doit examiner, sur la base de la décision rendue en droit des étrangers, comment le bien de l’enfant peut être sauvegardé, si nécessaire en assurant la représentation de l’enfant dans ces procédures (consid. 2.1).

En principe, savoir qui est partie à la procédure et comment les parties sont, cas échéant, représentées se détermine en fonction de la procédure concernée. Lorsque le droit de représentation du détenteur de l’autorité parentale n’a pas pris fin, de par la loi, en raison d’un conflit d’intérêts ou qu’il n’est pas d’emblée exclu en raison du caractère hautement personnel des droits concernés, seule l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte peut retirer le droit de représentation, en tant que composante de l’autorité parentale, et non l’autorité de police des étrangers ou d’asile (consid. 2.1).

Représentation de l’enfant dans la procédure de protection de l’enfant et la procédure de droit matrimonial (art. 314abis CC ; art. 299 CPC). L’autorité de protection de l’enfant ordonne, si nécessaire pour la procédure devant elle, la représentation de l’enfant. Elle désigne un curateur expérimenté en matière d’assistance et dans le domaine juridique (art. 314abis al. 1 CC). Cette disposition correspond à l’art. 299 CPC applicable dans les procédures de droit matrimonial. Les deux normes imposent à l’autorité, resp. au tribunal, d’examiner d’office si un curateur doit être institué, en particulier lorsque les parents déposent des conclusions différentes relatives à l’attribution de l’autorité parentale (art. 314abis al. 2 ch. 2 CC ; art. 299 al. 2 let. a CPC) ou lorsque la procédure porte sur le placement de l’enfant (art. 314abis al. 2 ch. 1 CC). Même dans ce cas, le tribunal a uniquement le devoir d’examiner si un curateur est nécessaire. Bien que cela ne soit pas expressément précisé dans la loi, la même règle s’applique lorsque l’un des parents demande la représentation de l’enfant (consid. 2.2.1).

La nomination d’un curateur de représentation n’est absolument pas impérative mais relève du pouvoir d’appréciation du tribunal, étant précisé que l’autorité doit solidement justifier une décision négative. Une telle mesure n’est en principe pas nécessaire, lorsque le titulaire de l’autorité parentale peut faire représenter l’enfant incapable de discernement par un avocat. Toutefois, ceci n’est possible que si le droit de représentation du titulaire de l’autorité parentale n’est pas exclu en raison d’un conflit d’intérêts (art. 306 al. 3 CC) (consid. 2.2.2).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_618/2016 (d)

Fanny Matthey

Procédure d’asile et procédure de protection de l’enfant

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Mariage

Mariage

TF 5A_655/2017 (f) du 11 octobre 2017

Mariage; étranger; autorité parentale; garde des enfants; protection de l’enfant; procédure; art. 3 CLaH80; 29 al. 2 Cst.; 296 al. 1 CC

Droit de procédure applicable à un litige de procédure de retour de l’enfant au sens de l’art. 12 CLaH80. La CLaH80 règle la question du droit applicable pour déterminer le titulaire du droit de garde. Il s’agit du droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour. La procédure prévue par la CLaH80 a uniquement pour objet d’examiner les conditions auxquelles est subordonné le retour de l’enfant, de façon à permettre une décision future sur l’attribution de la garde par le juge du fond dans l’Etat requis. En Suisse, à défaut de réglementation dans la CLaH80 et dans la LDIP, les autorités judiciaires suisses saisies appliquent le droit de procédure suisse et la maxime inquisitoire illimitée est applicable dans les affaires du droit de la famille (art. 296 al. 1 CC). Le juge a ainsi l’obligation d’établir d’office l’ensemble des faits déterminants pour la solution du litige et d’administrer les preuves nécessaires que les parties sont tenues d’apporter en vertu de leur devoir de collaborer. Or, en l’espèce, l’autorité précédente a nié l’existence d’un mariage – élément influençant la détermination du droit de garde selon l’art. 3 lit. a CLaH80 – présumé valable sans instruire ce point et sans inviter les parties à collaborer à l’établissement des faits pertinents, de surcroît sur la base de postulats manifestement erronés : elle a donc versé dans l’arbitraire dans l’appréciation des preuves (art. 9 Cst.) et violé la maxime inquisitoire applicable (consid. 5.2 et 5.4).

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Mesures protectrices

Mesures protectrices

TF 5A_532/2017 (f) du 02 octobre 2017

Mesures protectrices; entretien; art. 176 CC; 9 Cst; 106 al. 2 LTF

Arbitraire dans l’établissement et l’appréciation des faits (art. 106 al. 2 LTF) – rappel. Lorsque le recourant invoque l’arbitraire dans l’établissement des faits, il doit motiver son grief conformément aux exigences de l’art. 106 al. 2 LTF, sous peine d’irrecevabilité. En l’espèce, le juge délégué n’excède pas sa marge d’appréciation en considérant, d’une part, que la motivation du recourant concernant l’appréciation des pièces produites est largement appellatoire et, d’autre part, que les pièces établies afin de prouver le versement d’un loyer n’étaient pas probantes car vraisemblablement élaborées par le recourant lui-même (consid. 3.3 et 4.3).

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TF 5A_554/2017 (f) du 20 septembre 2017

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 176 CC; 9 Cst.

Imputation d’un revenu hypothétique – rappel. Lorsque le juge entend tenir compte d’un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d’abord, il doit examiner s’il peut être raisonnablement exigé du débiteur de la contribution d’entretien qu’elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci ; il s’agit d’une question de droit. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir ; il s’agit là d’une question de fait. Il doit généralement accorder un délai approprié et circonstancié à la personne concernée pour s’adapter à sa nouvelle situation. En l’espèce, il est conforme à la jurisprudence de se baser, pour l’évaluation du revenu hypothétique, sur la structure des salaires, réalisée par l’Office fédéral de la statistique (consid. 4.2).

Appréciation arbitraire des faits. Lorsqu’un indépendant ne dispose pas d’une comptabilité pour son entreprise et n’avance aucun chiffre sur le bénéfice ou les pertes estimées de la société, il n’est pas arbitraire d’estimer ses revenus non sur la base de ses déclarations fiscales, mais sur la base des avances de salaires qu’il s’est versées (consid. 5.2).

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TF 5A_239/2017 (d) du 14 septembre 2017

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 163 et 176 al. 1 ch. 1 CC

Entretien (art. 163 et 176 al. 1 ch. 1 CC). Lorsque les époux ont mis fin à la vie commune, il faut régler les conséquences de la séparation, notamment l’entretien entre époux (art. 176 al. 1 ch. 1 CC). Même si l’on ne peut plus sérieusement s’attendre à une reprise de la vie commune, l’art. 163 CC constitue le fondement légal du devoir d’entretien réciproque entre les époux dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale. Le montant de la contribution d’entretien est fixé en fonction des besoins des époux et de leur situation personnelle, i.e. de leur niveau de vie et de leurs ressources (art. 163 al. 3 CC). En outre, dans le cadre de mesures protectrices également, la prétention en entretien d’un époux suppose que ce dernier ne parvienne pas à subvenir à ses besoins par ses propres moyens (consid. 2.1).

Revenu hypothétique – rappel des principes. Lors du calcul de l’entretien, il faut partir du revenu effectivement réalisé par l’époux créancier. Lorsque le revenu effectif ne suffit pas, un revenu hypothétique peut être retenu, si ce dernier peut être atteint en fournissant un effort raisonnablement exigible. Savoir quelle activité peut être raisonnablement exigée est une question de droit ; la possibilité effective d’exercer l’activité retenue et d’atteindre un certain revenu relève des faits (consid. 2.1).

Degré de la preuve limité à la vraisemblance. Dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale, il suffit de rendre vraisemblables les faits allégués (consid. 2.3).

Assistance judiciaire et provisio ad litem. Le devoir de l’Etat d’accorder l’assistance judiciaire à une partie sans ressources dans une cause a priori non dénuée de chances de succès est subsidiaire au devoir de verser une provisio ad litem. En conséquence, le droit de demander le paiement d’une provisio ad litem à l’autre conjoint est prioritaire par rapport au droit à l’assistance judiciaire. Ainsi, lorsqu’une partie dépose une requête d’assistance judiciaire, elle doit également demander le versement d’une provisio ad litem, soit exposer pourquoi il est possible de renoncer à une procédure en paiement d’une provisio ad litem, de sorte que le tribunal puisse examiner cette question de manière préalable. La requête en paiement d’une provisio ad litem n’est pas une mesure provisionnelle au sens des articles 261 ss resp. 276 CPC ou de l’art. 104 LTF. Il s’agit, au contraire, d’une prétention de droit matériel qu’il faut faire valoir devant le juge compétent dans le cadre du prononcé de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale (consid. 3.2).

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Divorce

Divorce

TF 5A_617/2017 (f) du 28 septembre 2017

Divorce; entretien; art. 176 et 179 CC

Faits nouveaux (art. 179 CC) – rappel des principes. Un fait est qualifié de nouveau lorsqu’il n’a pas été pris en considération pour fixer la contribution d’entretien dans le jugement précédent. Pour apprécier la prise en compte d’une modification des circonstances, est déterminant exclusivement le fait que la contribution d’entretien ait été fixée sans tenir compte de ces circonstances futures (consid. 3.1).

Evolution du revenu d’un indépendant. En l’espèce, il n’est pas insoutenable de considérer que la baisse de revenus alléguée doit être appréciée à l’aune du résultat d’exploitation réalisé sur plusieurs exercices postérieurs à ceux pris en compte dans la décision dont la modification est demandée (consid. 3.4.2).

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TF 5A_181/2017 (d) du 27 septembre 2017

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 125 al. 1 CC

Entretien (art. 125 al. 1 CC) – rappel des principes. En présence d’un mariage ayant eu un impact décisif sur la vie des époux, l’entretien après le divorce se calcule sur la base du niveau de vie des époux au moment de la fin de la vie commune. En présence de moyens financiers suffisants, le créancier d’entretien a droit au maintien de ce niveau de vie. L’époux créancier doit d’abord subvenir à ses besoins au moyen de ses propres revenus. Si l’époux créancier n’arrive pas à couvrir entièrement son entretien convenable, une contribution d’entretien sera fixée en fonction de la capacité contributive de l’époux débiteur. Le juge du fond dispose d’un large pouvoir d’appréciation s’agissant de la fixation de la contribution d’entretien et le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans son examen (consid. 2).

Entretien pour la prévoyance (art. 125 al. 1 CC). L’entretien convenable de l’art. 125 al. 1 CC comprend la constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée. Cela concerne la compensation des éventuelles pertes futures après divorce lorsqu’en présence d’un mariage ayant eu un impact décisif sur la vie des époux, l’un d’eux ne peut pas exercer d’activité lucrative, ou ne peut exercer qu’une activité limitée, et qu’il ne peut pas, de ce fait, verser les cotisations complètes pour sa propre prévoyance vieillesse. Un entretien pour la prévoyance doit être versé uniquement si et aussi longtemps que le créancier d’entretien ne peut pas lui-même se constituer une prévoyance vieillesse appropriée ou ne peut pas y parvenir en fournissant un effort raisonnable (consid. 3.3).

Méthode en deux étapes et part d’épargne. Les besoins de l’époux crédirentier doivent en principe être déterminés de manière concrète, au moyen des dépenses effectivement réalisées. Néanmoins, la méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent (méthode en deux étapes) est admise, lorsque les époux, cas échéant malgré une bonne situation financière, n’ont rien épargné ou lorsque le montant qui était auparavant épargné est désormais absorbé par les coûts supplémentaires engendrés par la séparation. Le principe de la répartition uniforme de l’excédent de revenu ne doit toutefois pas conduire à un déplacement de patrimoine. Lorsqu’en raison du train de vie convenu entre les époux ou effectivement vécu, seule une partie du revenu était disponible pour l’entretien durant la vie commune, il ne se justifie pas, en cas de séparation ou après le divorce, de répartir aussi entre les époux la partie du revenu qui servait jusqu’alors à constituer la fortune. Le débiteur d’entretien qui allègue l’existence une part d’épargne en supporte le fardeau de la preuve (consid. 3.4.1).

Revenu hypothétique – rappel des principes. Un revenu hypothétique peut être imputé à l’époux créancier d’entretien lorsqu’il pourrait réaliser un revenu plus élevé en fournissant un effort raisonnable. Le caractère raisonnablement exigible de l’effort, d’une part, et la possibilité effective d’exercer l’activité retenue et d’atteindre un certain revenu, d’autre part, sont deux conditions cumulatives. La première est une question de droit ; la seconde relève des faits (consid. 4.1).

Revenu hypothétique – limite d’âge. Lorsque, durant un mariage de longue durée qui a eu, de ce fait, un impact décisif, un époux n’exerçait pas d’activité professionnelle, on ne peut plus exiger de lui qu’il reprenne une activité professionnelle si, au moment de la séparation, il a atteint l’âge de 45 ans. La jurisprudence récente a tendance à repousser cette limite d’âge à 50 ans (consid. 4.4).

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TF 5A_348/2017 (f) du 14 septembre 2017

Divorce; entretien; partage prévoyance; art. 29 al. 2 Cst.; 124 s. CC; 75, 105 al. 1 et 106 al. 2 LTF

Arbitraire dans le montant pris en charge dans la contribution d’entretien à titre de frais de logement (art. 125 CC). Lorsque l’époux débiteur de la contribution d’entretien acquiert grâce à la vente de son commerce, même provisoirement, un nouvel appartement dans un pays étranger où le coût de la vie est notoirement inférieur à celui du lieu où vivaient les époux lorsqu’ils étaient mariés, ceci constitue un changement notable de sa situation dont le Tribunal peut tenir compte dans le calcul de la contribution d’entretien sans violer le droit fédéral, ce d’autant plus lorsque cet époux a simulé un prêt immobilier et ne motive pas son grief conformément aux exigences (consid. 5.4).

Partage de la prévoyance professionnelle (art. 125 CC). La (re-)constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée est une composante de l’entretien convenable après le divorce, mais n’élargit pas le droit à l’entretien à un montant supérieur au niveau de vie antérieur à la séparation. En l’espèce, l’ex-épouse a pris sa retraite à 60 ans, de sorte que le cas de prévoyance s’est déjà réalisé et le montant de la contribution d’entretien viagère en sa faveur lui permet de maintenir son train de vie et son grief doit être rejeté (consid. 8.3.1 et 8.3.2).

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TF 5A_850/2016 (d) du 25 septembre 2017

Divorce; liquidation du régime matrimonial; art. 205 al. 3 CC

Règlement des dettes entre époux (art. 205 al. 3 CC). Dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, les époux règlent leurs dettes réciproques (art. 205 al. 3 CC). Sous réserve de la renonciation à une liquidation complète, cette disposition concerne toutes les dettes entre les époux, sans égard à leur fondement légal, à savoir les dettes résultant : du droit à l’entretien (art. 163 et 164 CC), du droit à une indemnité équitable en cas de contribution extraordinaire d’un époux (art. 165 CC), de l’administration des biens de l’autre époux (art. 195 CC), du droit au désintéressement selon l’art. 205 al. 2 CC, d’un contrat (e.g. vente, prêt de consommation ou contrat de travail), de la responsabilité délictuelle (art. 41 ss CO), de l’enrichissement illégitime (art. 62 ss CO) ou de la gestion d’affaires sans mandat (art. 419 ss CO) (consid. 2.2).

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Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_634/2017 (i) du 17 octobre 2017

Couple non marié; étranger; autorité parentale; droit de visite; art. 301a CC; 99 al. 2 LTF

Critères du bien de l’enfant en vue de la modification de son lieu de résidence (art. 301a CC). En cas d’autorité parentale conjointe, le parent désirant modifier le lieu de résidence de l’enfant doit demander l’assentiment de l’autre parent et, à défaut, une décision de l’autorité de protection des mineurs. La jurisprudence a fixé les critères déterminants, la raison invoquée par le parent qui déménage étant irrelevante, car le bien de l’enfant prime. Le modèle de prise en charge de l’enfant appliqué jusqu’ici constitue le point de départ de l’examen. Si les deux parents s’occupent à part égale de leur enfant, est alors considérée la capacité éducative de chacun, leur capacité à favoriser les contacts avec l’autre parent, la possibilité effective de prendre soin de l’enfant, la stabilité de la relation, la langue, la scolarisation, les besoins médicaux et l’avis des enfants plus âgés. Si au contraire les besoins de l’enfant sont majoritairement ou entièrement assumés par le parent qui déménage, le bien de l’enfant est présumé supérieur s’il reste avec ce parent-ci, de sorte que l’attribution de la garde à l’autre parent requiert un examen concret et circonstancié du bien-être du mineur. En l’espèce, les critiques appellatoires du recourant ne suffisent pas à motiver le grief qui doit être rejeté ; les obstacles au bon déroulement des relations entre le père et la fille ne constituent pas des indices sérieux de défaut de capacité éducative mais plutôt l’expression du conflit de couple duquel l’enfant est l’otage ; l’enfant de sept ans doit être considérée davantage liée à la personne qui s’occupe d’elle qu’à son lieu de vie. Partant, la décision cantonale de confirmer le déplacement de l’enfant à l’étranger et le maintien de la garde à la mère ne viole pas le droit fédéral et doit être maintenue (consid. 2, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5, 3.2.6 et 3.2.7).

Droit d’entretenir des relations personnelles. Dès lors que le recours contre la décision de première instance ne contenant aucune requête subsidiaire tendant à l’extension de droit de visite paternel, la conclusion du recourant en ce sens contrevient à l’art. 99 al. 2 LTF et est inadmissible (consid. 4.2).

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TF 5A_666/2017 (d) du 27 septembre 2017

Couple non marié; étranger; audition d’enfant; protection de l’enfant; art. 4 et 13 al. 2 CLaH80; 12 CDE; 13 al. 1 LF-EEA

Modification de la décision ordonnant le retour de l’enfant (art. 13 al. 1 LF-EEA). La modification de la décision ordonnant le retour de l’enfant suppose que les circonstances qui s’y opposent aient changé de manière déterminante (art. 13 al. 1 LF-EEA). En général, il faut qu’un certain laps de temps se soit écoulé entre le prononcé de la décision et l’exécution. Ce n’est pas le moment du dépôt de la demande de modification qui est déterminant, mais la date du jugement. Cette règle ne vaut pas uniquement pour les questions matérielles concernant le sort des enfants, mais aussi pour le retour d’un enfant (consid. 2).

Volonté de l’enfant sous l’angle des faits. Sous l’angle des faits, les conditions de vie actuelles de l’enfant imprègnent inévitablement sa volonté. Dès lors, il n’y a quasiment jamais de formation de volonté sans aucune influence. En conséquence, il s’agit en général pour l’autorité qui examine la question du retour de l’enfant de distinguer la volonté qu’il faut prendre en considération malgré le fait qu’elle s’inscrit dans le cadre de l’influence d’un parent, de celle qui n’est pas pertinente en raison d’une manipulation proprement dite. Autrement dit, la question est de savoir si, au-delà de l’influence inévitable et naturelle découlant des conditions de vie actuelles, on est en présence d’un véritable comportement manipulateur de la personne à l’origine de l’enlèvement, de telle sorte qu’il n’est plus possible de parler d’une volonté propre de l’enfant et que ce dernier est, pour ainsi dire, poussé à être le porte-parole des opinions parentales (consid. 4).

Opposition de l’enfant (art. 4 et 13 al. 2 CLaH80 ; art. 12 CDE). La CLaH80 ne fixe pas d’âge à partir duquel l’opposition de l’enfant doit être prise en compte. La maturité suffisante au sens de l’art. 13 al. 2 CLaH80 est atteinte lorsque l’enfant est capable de former sa volonté de manière autonome, i.e. lorsqu’il peut discerner sa propre situation et construire sa propre opinion malgré les influences extérieures et lorsqu’il peut comprendre le sens et la problématique de la décision de retour en suspens. Cela signifie que l’enfant doit pouvoir reconnaître qu’il est uniquement question du rétablissement du status quo ante concernant le lieu de résidence et non de la fixation de l’autorité parentale, et que les questions de fond seront examinées ensuite dans l’Etat d’origine. En principe, ces conditions sont remplies chez un enfant dès l’âge de onze-douze ans environ. La volonté exprimée par un enfant plus jeune ne doit pas simplement être écartée et le tribunal doit au contraire l’examiner. Dans tous les cas, il faut que l’enfant ait formé de manière autonome la volonté qu’il a exprimée. La formation d’une volonté n’est jamais un processus entièrement détaché de l’influence extérieure, surtout dans le cas d’un enfant plus jeune. La volonté ne doit toutefois pas reposer sur une manipulation ou un endoctrinement. En outre, l’opposition de l’enfant doit reposer sur des motifs plausibles et se faire insistante. Le fait que la volonté de l’enfant soit importante, dès qu’il a atteint un âge lui permettant de former cette dernière de manière autonome, est lié au fait que la CLaH80 s’applique aux enfants jusqu’à 16 ans (art. 4 CLaH80) et doit être lu en parallèle avec l’art. 12 CDE, cette dernière convention ayant toutefois été adoptée ultérieurement (consid. 5).

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TF 5A_48/2017 et 5A_92/2017 (d) du 25 septembre 2017

Couple non marié; étranger; entretien; procédure; art. 16 al. 1 LDIP; 96 LTF

Entretien – détermination du contenu du droit étranger (art. 16 al. 1 LDIP ; art. 96 LTF). Pour déterminer le contenu du droit étranger désigné par les règles de conflit suisses (art. 16 al. 1 LDIP), le juge cantonal doit s’appuyer sur la législation étrangère pertinente, la jurisprudence et, éventuellement, la doctrine. Lorsque la loi prévoit une méthode de calcul de l’entretien ou que l’entretien se calcule au moyen de tabelles développées par les tribunaux, elles doivent être appliquées. Dans le cadre de l’établissement du contenu du droit étranger, le fait de prendre comme point de départ le système suisse, sans réflexion préalable, conduit en général à déterminer le contenu du droit étranger de manière incomplète et, ainsi, à violer l’art. 16 al. 1 LDIP, ceci en particulier lorsqu’il s’agit d’examiner la pratique d’une juridiction étrangère. En outre, procéder de la sorte ne revient pas seulement à appliquer de manière erronée le droit étranger, motif pour lequel le recours ne peut pas être formé lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, d’une affaire pécuniaire (art. 96 let. b LTF a contrario), ni à l’appliquer de manière arbitraire, ce qui peut être examiné dans le cadre du recours. Procéder de la sorte revient, bien plus, à ne pas appliquer le droit étranger déterminant dans la mesure prescrite par les règles de conflit suisses, ce qui réalise le motif de recours prévu à l’art. 96 let. a LTF (consid. 5.4).

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TF 5A_70/2017 (d) du 11 septembre 2017

Couple non marié; audition d’enfant; protection de l’enfant; art. 12 CDE; 29 al. 2 Cst.; 314a CC

Protection de l’enfant (art. 307 CC) – réaction des parents et de l’enfant. Le simple fait que les parents et l’enfant considèrent la coopération avec un accompagnement familial comme étant une mesure inutile, ou la refusent, ne s’oppose pas à une telle mesure de protection de l’enfant (consid. 3.4).

Audition de l’enfant (art. 12 CDE ; art. 29 al. 2 Cst. ; art. 314a CC). L’art. 314a CC règle l’audition de l’enfant dans la procédure devant l’autorité de protection de l’enfant. Cet article concrétise le droit d’être entendu de l’art. 29 al. 2 Cst. et les exigences du droit international qui émanent de l’art. 12 CDE. L’audition de l’enfant découle de sa personnalité et constitue, de ce fait, un droit strictement personnel. Dès que l’enfant est capable de discernement, il fait valoir lui-même son droit ; dès cet instant, le droit d’être entendu revêt le caractère d’un droit de collaborer personnel, qui légitime en particulier l’enfant à demander à être auditionné dès lors qu’il est concerné. Parallèlement, indépendamment de l’âge de l’enfant, l’audition sert à déterminer l’état de fait qui doit être établi d’office. Dès lors, comme les parents ont la qualité de partie, l’audition de l’enfant peut être invoquée comme moyen de preuve par ceux-ci. Lorsque les conditions pour une audition de l’enfant sont remplies, celle-ci ne peut pas être éludée par une appréciation anticipée des preuves (consid. 4.2).

Audition et mesure ordonnée contre le souhait de la famille. Le fait qu’une mesure de protection a été ordonnée contre le souhait de la famille ne signifie pas, à lui seul, que l’autorité n’a pas pris connaissance du point de vue des personnes concernées et n’en a pas tenu compte (consid. 4.4).

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TF 5A_735/2017 (d) du 09 octobre 2017

Couple non marié; droit de visite; art. 273 al. 1 et 274 al. 2 CC

Droit de visite (art. 273 al. 1 et 274 al. 2 CC) – rappel des principes. Le droit de visite est un droit-devoir. Lors de sa fixation, le bien de l’enfant constitue le critère prépondérant. Si le développement de l’enfant est compromis, le droit de visite peut être refusé (art. 274 al. 2 CC), mais ceci doit rester une exception (consid. 2).

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TF 5A_88/2017 (d) du 25 septembre 2017

Couple non marié; protection de l’enfant, procédure; art. 310 al. 1, 314 al. 1, 316 al. 1 et 450f CC; 8 al. 1 et 27 OPE

Compétence législative en lien avec le placement d’enfants (art. 316 al. 1 CC ; art. 27 OPE). En matière de placement d’enfants auprès de parents nourriciers, la compétence législative des cantons comprend la désignation des autorités qui délivrent l’autorisation et de celles chargées de la surveillance (art. 316 al. 1 CC). Lorsqu’un canton, comme en l’espèce le canton de Soleure prévoit, sur la base de l’art. 316 al. 1 CC, la compétence d’une autorité autre que l’autorité de protection de l’enfant, il est également autorisé à régler entièrement la procédure applicable (cf. ég. art. 27 OPE) (consid. 2.3.1).

Procédure applicable. Le droit fédéral prévoit les règles principales applicables à la procédure devant les autorités de protection de l’enfant et les instances judiciaires de recours, et réserve le droit cantonal pour le surplus (art. 450f en lien avec l’art. 314 al. 1 CC). Toutefois, les art. 450 à 450e CC ne sont pas applicables lorsque les cantons sont entièrement compétents pour régler la procédure applicable (consid. 2.3.2).

Placement d’enfants – qualité pour recourir contre l’autorisation en général (art. 316 al. 1 CC). Les dispositions pertinentes relatives aux principes applicables à la surveillance des enfants placés chez des parents nourriciers se sont développées dans le cadre du droit privé fédéral, mais constituent, d’un point de vue matériel, des règles de droit public. L’autorisation de l’art. 316 al. 1 CC, relève du droit public concernant la famille nourricière. Les parties à cette procédure sont les parents nourriciers qui souhaitent accueillir un enfant chez eux et qui doivent, dès lors, requérir une autorisation (art. 4 ss OPE). Par conséquent, les parents nourriciers sont légitimés à recourir contre le refus d’autorisation ou contre les éventuelles charges et conditions assorties à l’autorisation. Les personnes dont ni les droits ni les obligations ne sont directement touchés par l’autorisation sont considérées comme des tiers et ne sont légitimées à recourir que lorsqu’elles remplissent deux conditions cumulatives : (1) elles doivent avoir un intérêt digne de protection, juridique ou de fait, à l’annulation ou à la modification de l’autorisation et (2) elles doivent se trouver dans rapport spécial, étroit et digne d’être pris en considération avec le litige (consid. 2.3.3).

La mère biologique n’a pas qualité pour recourir contre l’autorisation. En l’espèce, la mère biologique des enfants placés recourt devant le Tribunal fédéral contre l’autorisation délivrée à la famille d’accueil sur la base de l’OPE. La mère biologique n’est pas partie à la procédure d’autorisation de droit public concernant la famille nourricière ; ni ses droits ni ses obligations ne sont touchés par l’autorisation. La mère peut recourir contre la décision de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte basée sur l’art. 310 al. 1 CC qui retire à la mère biologique le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants et qui règle le placement des enfants. En revanche, son intérêt de fait à contester l’autorisation octroyée à la famille d’accueil n’apparaît pas digne de protection. Par conséquent, la mère biologique ne peut pas recourir contre ladite autorisation (consid. 2.3.3).

Rapport entre la procédure d’octroi de l’autorisation pour le placement d’enfants (art. 8 al. 1 OPE) et la procédure de protection de l’enfant. La procédure concernant l’octroi de l’autorisation en lien avec le placement d’enfants et la procédure de protection de l’enfant concernant le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant et son placement ont chacune leur objet propre mais peuvent aussi être amenées à se poser les mêmes questions. L’autorisation est une condition formelle qui doit être remplie pour qu’un placement puisse intervenir auprès de la famille d’accueil. C’est pourquoi elle doit en principe être requise avant d’accueillir l’enfant (art. 8 al. 1 OPE). Par ailleurs, l’autorisation est une condition formelle pour le maintien du placement, lorsque celui-ci est intervenu de manière urgente et était immédiatement exécutoire, ce qui est souvent le cas en matière de protection de l’enfant, l’autorisation ne pouvant dès lors être requise qu’après coup. La décision concernant l’autorisation n’a pas d’effets sur la décision concernant les mesures de protection de l’enfant (consid. 2.3.3).

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