Newsletter

Droit matrimonial - Newsletter mars 2017

Editée par Bohnet F., Burgat S., Gay-Balmaz C., Guillod O., Saul M., avec la participation de de Weck-Immelé C.


Protection de l'enfant

TF 5A_320/2016 (d) du 10 janvier 2017

Divorce; protection de l’enfant; art. 318 al. 3 CC

Biens de l’enfant – inventaire et remise périodique de comptes et de rapports (art. 318 al. 3 CC). Selon l’art. 318 al. 3 CC, lorsque l’autorité de protection de l’enfant le juge opportun au vu du genre ou de l’importance des biens de l’enfant et de la situation personnelle des père et mère, elle ordonne l’établissement d’un inventaire ou la remise périodique de comptes et de rapports. La loi fixe ainsi les critères que l’autorité de protection de l’enfant doit appliquer dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation (art. 4 CC). Le Tribunal fédéral fait preuve de retenue lorsqu’il examine les décisions rendues à ce sujet (consid. 3.1).

Conditions des mesures de l’art. 318 al. 3 CC. Ces mesures ont une fonction préventive. Elles doivent d’abord permettre à l’autorité d’être en mesure d’identifier une menace potentielle pour les biens de l’enfant et d’ordonner les mesures nécessaires pour leur protection. Ces mesures doivent respecter le principe de proportionnalité et ne peuvent donc être ordonnées que si des éléments concrets et objectifs montrent que les parents pourraient mettre en danger les biens de l’enfant, en raison de la façon dont ils les administrent. Lorsque les parents assurent une administration diligente des biens de l’enfant, il serait absurde de les obliger préventivement à remettre périodiquement des comptes et des rapports (art. 389 al. 2 et 440 al. 3 CC) (consid. 3.2).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_320/2016 (d)

Céline de Weck-Immelé

Mesures de protection des biens de l’enfant à l’épreuve de la proportionnalité

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TF 5A_402/2016 (d) du 16 janvier 2017

Mariage; protection de l’enfant; art. 310 al. 1 CC

Retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 310 al. 1 CC). Cette mesure de protection de l’enfant entraîne le transfert du droit de déterminer le lieu de résidence à l’autorité de protection de l’enfant. Le développement de l’enfant se trouve compromis, au sens de l’art. 310 al. 1 CC, lorsque l’environnement parental n’offre plus à l’enfant le cadre et la protection nécessaires à son épanouissement physique, psychique et moral. Le retrait ne peut être admis que lorsque d’autres mesures (cf. art. 307 et 308 CC) ont échoué ou sont apparues d’emblée insuffisantes (principes de proportionnalité et de subsidiarité). Cependant, le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence n’est pas proportionné uniquement après qu’une autre mesure plus légère a été ordonnée et s’est avérée insuffisante (consid. 3 et 5.4).

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TF 5A_315/2016 (f) du 07 février 2017

Mesures protectrices; étranger; entretien; procédure; art. 163, 170, 173 al. 3, 176 et 285 CC; 6 CEDH; 3 et 27 CDE

Applicabilité de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (CDE). Les art. 3 et 27 CDE ne posent que des principes dont les autorités des Etats parties doivent s’inspirer et qui ne sont pas directement exécutables. L’intérêt de l’enfant n’est dans ce contexte qu’un élément d’appréciation dont l’autorité doit tenir compte (consid.4.2).

Calcul de la contribution d’entretien en cas de situation financière aisée – rappel des principes. En cas de situation financière aisée, il n’est pas nécessaire de considérer toute la force contributive des parents, c’est-à-dire le niveau de vie le plus élevé possible, mais au contraire le niveau de vie réellement mené. Le montant de la contribution d’entretien de l’enfant est dès lors déterminé par sa situation concrète et son intérêt supérieur. Il peut se justifier parfois, pour des motifs pédagogiques, d’accorder un niveau de vie plus modeste à l’enfant qu’aux parents (consid. 6.1).

Rétroactivité des contributions d’entretien. Il est insoutenable d’imputer sur les contributions d’entretien des frais de répétiteur pris en charge par le débirentier antérieurement à la date désignée par le tribunal comme dies a quo des contributions, en l’espèce la date de dépôt de la demande de mesures protectrices (consid. 8, 8.1 et 8.2).

Interdiction de la reformatio in pejus – rappel des principes. La fixation de la contribution d’entretien du conjoint en mesures protectrices de l’union conjugale est soumise à la maxime de disposition (art. 58 CPC). La contribution allouée à un époux pour une période déterminée ne peut donc être modifiée au détriment du conjoint qui a seul recouru. En l’espèce, les deux conjoints ont recouru, si bien que l’interdiction de la reformatio in pejus ne vaut pas (consid. 9.1 et 9.2).

Droit d’obtenir des renseignements sur une procédure fiscale contre les époux ? Il n’appartient pas au juge des mesures protectrices de l’union conjugale de préserver le droit de l’épouse d’accéder au dossier ouvert par l’autorité fiscale contre les époux (consid. 10, 10.1 et 10.2).

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Divorce

Divorce

TF 5A_328/2016 (f) du 30 janvier 2017

Divorce; étranger; procédure; art. 92 al. 1 et 99 al. 1 LTF

Exception de litispendance – rappel des principes (art. 92 al. 1 LTF). Lorsque la suspension d’une procédure dépend d’une exception de litispendance, l’exception de litispendance constitue une question incidente au sens de l’art. 92 al. 1 LTF qui doit être traitée à titre principal, c’est-à-dire dans le jugement répondant à la question de fond (consid. 1.1).

Examen de faits et moyens de preuve nouveaux– rappel des principes (art. 99 al. 1 LTF). Les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés, à moins de résulter de la décision de l’autorité précédente. De même, les faits et pièces postérieurs à l’arrêt entrepris sont également prohibés, à moins qu’ils ne rendent le jugement sans objet. En l’espèce, le jugement de divorce prononcé précédemment à l’étranger peut être pris en compte, car il a pour conséquence de rendre sans objet la conclusion du recourant tendant à la suspension de la cause (consid. 2.2).

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TF 5A_936/2017 (f) du 30 janvier 2017

Divorce; étranger; garde des enfants; protection de l’enfant; procédure; art. 5 et 13 CLaH80; 5 LF-EEA; 8 et 14 CEDH; 29 al. 2 Cst.

Appréciation d’un déplacement illicite d’un enfant. L’application de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (CLaH80) n’entraîne pas automatiquement le retour de l’enfant, mais requiert au contraire de déterminer l’intérêt supérieur de l’enfant selon les circonstances du cas d’espèce (consid. 4.1.2).

Etablissement des faits et arbitraire dans l’appréciation des preuves lors de déplacement illicite d’enfant. Le déplacement de l’enfant est illicite lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde exercé effectivement par son titulaire. Pour déterminer si un droit de garde au sens de l’art. 5 CLaH80 a été violé, il faut se référer au droit de l’Etat de résidence habituelle de l’enfant avant le déplacement ou le non-retour litigieux (consid. 5 et 5.1).

Exceptions à l’ordre de retour de l’enfant (art. 13 CLaH80 et 5 LF-EEA). Lorsque le déplacement ou le non-retour est jugé illicite, l’autorité est tenue d’ordonner le retour immédiat de l’enfant dans le pays de provenance, à moins que l’une des exceptions de l’art. 13 CLaH80, précisées par l’art. 5 LF-EEA, ne soit réalisée (consid. 5.3 et 6.3.1). En l’espèce, l’ordre de retour ne serait pas la cause de la mise en péril de la situation des filles. La difficulté résulterait du changement de régime de garde et de l’exercice du droit de visite, imputable au refus injustifié de la mère de rentrer en Angleterre. Partant, aucune exception n’est réalisée, si bien que l’ordre de rapatriement doit être accordé (consid. 6.3.2, 6.3.3 et 6.3.5).

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TF 5A_718/2016 (f) du 15 mars 2017

Divorce; garde des enfants; entretien; art. 9 Cst.; 176 al. 3 CC; 276 al. 1 CPC

Arbitraire – rappel des principes. Lorsque le recourant se plaint en réalité de la mauvaise application de l’art. 176 al. 3 CC par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC, le grief d’arbitraire n’est pas recevable dans le cadre d’un recours constitutionnel soumis à l’art. 98 LTF (consid. 4 et 5).

Arbitraire dans l’appréciation des preuves (expertise). Le Tribunal fédéral n’admet le grief d’appréciation arbitraire des preuves que si l’expert n’a pas répondu aux questions, si ses conclusions sont contradictoires ou si, de quelque autre manière, l’expertise est entachée de défauts si évidents et reconnaissables qu’il est impossible de les ignorer, même en l’absence de connaissances spécialisées (consid. 6.1. et 6.2).

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TF 5A_465/2016 (f) du 19 janvier 2017

Divorce; entretien; art. 125 CC

Détermination de l’entretien convenable en cas de longue séparation antérieure au divorce. Lors de la fixation de la contribution d’entretien, il faut dans un premier temps établir le montant de l’entretien convenable puis, dans un second temps, s’interroger sur la capacité de l’époux créancier à assumer cet entretien par lui-même. Si les parties ont vécu séparément durant une longue période (en l’espèce 14 ans), le montant de l’entretien se détermine d’après le train de vie durant la séparation et non pas celui ayant prévalu durant la vie commune (consid. 7.3).

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TF 5A_43/2016 (d) du 30 janvier 2017

Divorce; entretien; art. 125 CC

Entretien (art. 125 CC) – rappel des principes. L’art. 125 CC ne prévoit aucune durée maximale pour l’entretien après le divorce. Toutefois, la contribution d’entretien est en principe octroyée jusqu’à ce que le débirentier ait atteint l’âge légal de la retraite. En cas de mariage ayant concrètement influencé la situation des époux, tant que l’un d’entre eux n’a pas la capacité financière suffisante pour subvenir à ses besoins ou qu’il n’y parvient que partiellement, l’autre est tenu de verser une contribution d’entretien calculée d’après sa propre capacité économique. Dans ce cas, la durée de la contribution n’est pas limitée dans le temps. Lorsque le mariage a duré plus de dix ans jusqu’à la fin de la vie commune ou que des enfants sont nés dans le mariage, la confiance dans la continuation du mariage apparaît digne de protection et il faut présumer que le mariage a eu un impact concret sur la situation des époux (consid. 3.3).

Fixation de l’entretien en cas de mariage ayant eu une influence concrète – rappel des principes. En présence d’un mariage ayant concrètement influencé la situation des époux, l’entretien convenable se détermine en général sur la base du niveau de vie des époux durant le mariage. Une exception est admise lorsqu’une dizaine d’années se sont écoulées entre la séparation et la décision sur le principe du divorce. Dans ce cas, il faut prendre en compte le niveau de vie durant la période de séparation (consid. 3.4).

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TF 5A_421/2016 (d) du 07 février 2017

Divorce; entretien; art. 125 CC

Entretien pour la prévoyance (art. 125 al. 1 CC) – rappel des principes. L’entretien convenable de l’art. 125 al. 1 CC comprend la constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée. Cela concerne la compensation des éventuelles pertes futures après divorce lorsqu’en présence d’un mariage ayant eu une influence concrète sur la situation financière d’un époux, ce dernier ne peut pas, après le divorce, exercer d’activité lucrative, ou ne peut exercer qu’une activité limitée, et qu’il ne peut pas, de ce fait, verser les cotisations complètes pour sa propre prévoyance vieillesse. Dans ce sens, l’entretien pour la prévoyance n’est pas seulement justifié par un devoir de prendre en charge les enfants, mais peut l’être également en raison de l’état de santé d’un époux qui ne lui permet d’exercer qu’une activité professionnelle réduite (consid. 2.3.2).

Entretien (art. 125 CC) – mariage ayant eu une influence concrète. Lorsque le mariage a eu une influence concrète sur la situation des époux, l’entretien convenable se détermine en principe sur la base du niveau de vie commun des époux à la fin du mariage (les frais supplémentaires en lien avec le divorce en sus). En présence de moyens suffisants, chaque époux a droit au maintien de ce niveau de vie. La loi ne prescrit pas de méthode déterminée pour le calcul des contributions d’entretien. Selon la jurisprudence, la méthode en deux étapes est en principe applicable dans les cas où les revenus de la famille se situent entre 8'000.- et 9'000.- francs. En outre, la méthode en deux étapes est admise lorsque les époux, malgré une bonne situation financière, n’ont rien épargné ou lorsque le montant qui était auparavant épargné est désormais absorbé par les coûts supplémentaires engendrés par la séparation (consid. 2.4).

Durée de l’entretien. L’art. 125 al. 2 CC n’exclut pas les rentes à vie. En pratique, il est fréquent et admis de fixer la fin du devoir d’entretien au moment où le débiteur atteint l’âge légal de la retraite (consid. 2.5).

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TF 5A_726/2017 et 5A_727/2011 (f) du 11 janvier 2017

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 125 et 126 al. 2 CC

Rappel des principes - durée de la contribution d’entretien (art. 125 CC). Le critère déterminant pour savoir si un ex-époux aura toujours droit à une contribution d’entretien après sa retraite n’est pas le fait d’atteindre l’âge légal de la retraite, mais la modification effective des revenus (consid. 4.3).

Rappel des principes - montant de la contribution d’entretien (art. 125 CC). Lorsqu’il critique les revenus hypothétiques et réalisés ou les charges retenues en instance inférieure, le requérant conteste en réalité l’appréciation des preuves et l’établissement des faits. Si le recourant ne soulève pas spécifiquement le grief de l’arbitraire (art. 8 Cst.), ses critiques sont irrecevables (consid. 5.1 et 5.2). De même, le requérant ne peut invoquer des faits nouveaux, en particulier de vrais nova, c’est-à-dire de faits qui se sont produits après la décision attaquée (consid. 5.3).

Circonstances particulières justifiant une rente en capital (art. 126 al. 2 CC). La contribution d’entretien ne peut être substituée par un capital qu’exceptionnellement, lorsque des circonstances particulières le justifient. Le risque de prédécès ou un projet de départ à l’étranger du débiteur ne suffisent pas (consid. 6.2).

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TF 5A_319/2016 (d) du 27 janvier 2017

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 8 et 125 CC; 277 al. 1 CPC

Revenu hypothétique – rappel des principes. Pour la prise en compte d’un revenu hypothétique, la possibilité effective d’obtenir un certain revenu (en fonction de l’âge, de la santé, de la formation et des compétences personnelles, de la situation du marché du travail, etc.) relève des faits ; savoir si la réalisation de ce revenu apparaît raisonnable est une question de droit (consid. 1).

Preuve de la capacité de travail réduite (art. 8 et 125 al. 1 CC ; art. 277 al. 1 CPC). Le créancier d’entretien doit alléguer et démontrer le fait qu’une pleine capacité de travail ne peut pas être retenue en raison de sa santé. Cette règle résulte matériellement de l’art. 8 CC (fardeau de la preuve) en lien avec l’art. 125 al. 1 CC selon lequel l’entretien après le divorce suppose que l’époux concerné ne puisse pas subvenir lui-même à ses besoins. Sous l’angle procédural, la règle résulte de l’article 277 al. 1 CPC qui dispose que la maxime des débats s’applique à la procédure concernant les contributions d’entretien après le divorce (consid. 3.2).

Revenu raisonnablement exigible et autonomie des époux. La question de la capacité propre d’un époux de subvenir à son entretien se pose de manière plus marquée dans la détermination de l’entretien après le divorce qu’en cas de mesures provisionnelles ou protectrices. Dans ces deux derniers cas, le mariage subsiste et la répartition des rôles décidée jusqu’alors doit être sauvegardée dans une plus large mesure qu’en cas de divorce. Toutefois, lorsque la perspective d’une reprise de la vie commune fait défaut, il peut déjà être exigé du conjoint créancier d’entretien de reprendre ou d’augmenter une activité professionnelle dès la séparation. Après le divorce, chaque époux doit en principe rechercher son indépendance économique et le seul fait qu’il n’exerçait pas d’activité économique pendant le mariage ne l’en dispense pas (consid. 4.2).

Revenu hypothétique – limite d’âge. En principe, il ne peut plus être raisonnablement exigé d’un époux qu’il reprenne une activité professionnelle après qu’il a atteint l’âge de 45 ans. Ce principe s’applique en général uniquement dans les cas où un époux n’exerçait jusqu’alors aucune activité professionnelle. Actuellement, une tendance claire fixe plutôt cette limite à 50 ans. En outre, le seuil est encore plus élevé lorsque se pose la question de l’augmentation d’une activité professionnelle à temps partiel que l’époux exerçait déjà, car l’augmentation demeure plus simple que la reprise d’une activité pour une personne dans cette tranche d’âge (consid. 4.2).

Durée de l’entretien. En principe, l’entretien après le divorce prend fin au plus tard au moment où le débirentier atteint l’âge légal de la retraite. En effet, les moyens à disposition diminuent à partir de ce moment avec pour conséquence que le niveau de vie qui prévalait durant la vie active ne peut plus être maintenu sans restriction et qu’il aurait également baissé si les époux étaient restés mariés (consid. 5).

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TF 5A_719/2016 (f) du 01 février 2017

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 170 al. 2 CC; 271 et 277 al. 2 CPC; 29 al. 2 Cst.

Administration des preuves par le Tribunal fédéral dans une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale. Les mesures provisionnelles, comme les mesures protectrices de l’union conjugale dont les dispositions s’appliquent par analogie, sont ordonnées à la suite d’une procédure sommaire avec limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance. Dès lors que la Cour de justice est parvenue à se forger une conviction sur la base des preuves administrées, c’est sans arbitraire qu’elle a renoncé à administrer d’autres preuves (consid. 6.2).

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TF 5A_767/2016 (f) du 30 janvier 2017

Divorce; entretien; procédure; art. 125 CC; 106 ss CPC

Détermination des frais de logement en vue de fixer la contribution d’entretien. Seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul des charges des époux. Les charges de logement d’un conjoint peuvent ne pas être intégralement retenues lorsqu’elles apparaissent excessivement élevées au regard de ses besoins et de sa situation économique concrète (consid. 3.3.1).

Répartition des frais judiciaires en droit de la famille – rappel des principes. En principe, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Cependant, le tribunal est libre de s’écarter de cette règle notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC). La partie qui obtient gain de cause peut ainsi être condamnée à supporter des frais. L’autorité cantonale dispose d’un large pouvoir d’appréciation et le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec retenue l’exercice de ce pouvoir (consid.5.3).

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TF 5A_973/2015 (d) du 17 janvier 2017

Divorce; procédure; art. 47 al. 2 let. e CPC

Récusation – participation du juge à la décision de mesures protectrices (art. 47 al. 2 let. e CPC). La participation du magistrat à une décision de mesures protectrices de l’union conjugale ne constitue pas à elle seule un motif de récusation dans une éventuelle procédure ultérieure de divorce (consid. 4.2.1).

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TF 5A_420/2016 (d) du 07 février 2017

Divorce; procédure; art. 296 CPC

Procédure applicable aux enfants (art. 296 CPC) – rappel des principes. Le juge applique la maxime inquisitoire et la maxime d’office (art. 296 CPC) dans les procédures applicables aux enfants dans les affaires de droit de la famille (consid. 2.2).

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TF 5A_804/2016 (f) du 26 janvier 2017

Divorce; partage de la prévoyance; art. 2 al. 2 et 123 CC

Refus judiciaire du partage de la prévoyance professionnelle. Selon l’art. 123 al. 2 CC, le juge peut par exception refuser totalement ou partiellement le partage de la prévoyance professionnelle lorsque celui-ci s’avère manifestement inéquitable pour des motifs liés soit à la liquidation du régime matrimonial, soit à la situation économique des époux après le divorce. Seules les circonstances économiques postérieures au divorce peuvent justifier le refus du partage. Un simple déséquilibre entre les capacités financières des parties ne suffit pas, il faut une disproportion manifeste dans la prévoyance professionnelle des deux parties. Le juge peut également refuser le partage en présence d’un état de fait comparable à celui prévu à l’art. 123 al. 2 CC, sur la base de l’interdiction de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Tel serait le cas d’un mariage de complaisance, si les époux n’ont jamais fait ménage commun (consid. 3.1.2 et 3.3).

Renonciation au partage de la prévoyance professionnelle – rappel des principes. Dès lors qu’il n’est pas démontré que l’ex-époux bénéficie d’une prévoyance vieillesse et invalidité équivalente conformément à l’art. 123 al. 1 CC, l’ex-époux ne peut valablement renoncer au partage de la prévoyance professionnelle (consid. 3.2).

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TF 5A_579/2016 (f) du 06 février 2017

Modification d’un jugement de divorce; autorité parentale; audition de l’enfant; art. 298, 299 CPC; 12 CDE

Nomination d’un « curateur-avocat » à un enfant mineur (art. 299 CPC). La LTF ne prévoyant pas de réglementation relative à la représentation de l’enfant mineur, la requête visant à la nomination d’un curateur (art. 299 CPC) pour la procédure de recours fédérale est irrecevable (consid. 1.3).

Audition de l’enfant mineur. Pour autant qu’un curateur au sens de l’art. 299 CPC puisse être désigné par voie de mesures provisionnelles (question laissée ouverte par le TF, cf. consid. 2), l’audition de l’enfant était superflue, dès lors qu’il avait déjà été entendu sur un objet connexe et que la mesure de curatelle était inutile, un expert ayant précédemment conclu que l’intervention d’un tiers semblait préjudiciable aux intérêts de l’enfant en tant qu’elle alimenterait le conflit parental. L’art. 12 CDE n’accorde pas de prérogatives plus étendues que l’art. 298 CPC (consid. 3, 3.1 et 3.1.2).

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Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_840/2016 (f) du 30 janvier 2017

Couple non marié; autorité parentale; art. 298b CC

Attribution de la garde – rappel des principes (art. 298b CC). Depuis le 1er juillet 2014, l’autorité parentale conjointe est la règle, indépendamment de l’état civil des parents. Il n’est qu’exceptionnellement dérogé à ce principe, lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant le commande, notamment en cas de conflit important et durable entre les parents ou d’incapacité durable de communiquer entre eux à propos de l’enfant. De simples différends ne constituent pas un motif d’attribution de l’autorité parentale exclusive, respectivement du maintien d’une autorité parentale exclusive préexistante (consid. 3.3.1).

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TF 5A_609/2016 (d) du 13 février 2017

Couple non marié; autorité parentale; garde; droit de visite; art. 275a, 298b al. 2, 301, 302 et 303 CC

Attribution de l’autorité parentale (art. 298b al. 2 CC). L’autorité parentale conjointe constitue la règle et l’octroi ou le maintien de l’autorité parentale à un seul parent l’exception. L’attribution de l’autorité parentale à un seul parent est justifiée lorsqu’il existe un conflit sérieux, durable et s’étendant à l’ensemble des intérêts de l’enfant (et pas seulement à la question de l’autorité parentale) entre les parents ou une incapacité persistante à communiquer l’un avec l’autre. De plus, il faut que le conflit et/ou l’incapacité à communiquer aient des conséquences négatives sur l’enfant, ce qui suppose une constatation concrète de la manière dont le bien de l’enfant est ou serait compromis. Enfin, l’attribution de l’autorité parentale exclusive n’est admise que lorsqu’elle est apte à supprimer, ou du moins à diminuer, l’atteinte constatée au bien de l’enfant (consid. 2.2).

Droits et devoirs découlant de l’autorité parentale (art. 301, 302 et 303 CC). L’autorité parentale est un droit-devoir qui comprend les soins à donner à l’enfant, son éducation et les décisions nécessaires à prendre le concernant (art. 301 al. 1 CC). Lorsque les parents qui exercent l’autorité parentale conjointement ne vivent pas ensemble, le parent qui a la charge de l’enfant peut prendre seul les décisions courantes ou urgentes ainsi que d’autres décisions si l’autre parent ne peut être atteint moyennant un effort raisonnable (art. 301 al. 1bis CC). Tombent dans cette première catégorie la prise en charge quotidienne de l’enfant et l’exercice des droits et devoirs en lien avec les soins et l’éducation courante. A contrario, le parent non gardien a un droit de participer aux autres décisions, qui ne concernent pas l’organisation quotidienne, notamment celles concernant le choix du prénom de l’enfant (art. 301 al. 4 CC), la formation générale et professionnelle (art. 302 CC), l’éducation religieuse (art. 303 CC), les interventions médicales et d’autres choix décisifs ou influençant la vie de l’enfant, comme la pratique d’un sport de compétition (consid. 4.1).

Droits et devoirs du parent n’exerçant pas l’autorité parentale (art. 273, 275a et 276 CC). Le parent qui n’exerce pas l’autorité parentale est exclu des décisions concernant l’enfant. L’art. 275a CC prévoit cependant qu’il a un droit à l’information et aux renseignements ; le législateur voulait ainsi permettre au parent concerné de prendre part au bien-être de l’enfant. Ce droit comprend le droit d’être informé des événements particuliers survenant dans la vie de l’enfant (art. 275a al. 1 CC), le droit d’être entendu avant la prise de décisions importantes pour le développement de celui-ci (art. 275a al. 1 CC) et le droit de recueillir des renseignements sur son état et son développement (art. 275a al. 2 CC) (consid. 4.1).

Exercice de l’autorité parentale. L’autorité parentale doit être exercée dans l’intérêt de l’enfant. Ceci implique pour les parents de distinguer le conflit qui les oppose, d’une part, des relations parents-enfant, d’autre part, et de s’évertuer à maintenir l’enfant en dehors du conflit parental. Père et mère doivent ainsi adopter un comportement coopératif et fournir des efforts raisonnables en matière de communication. Dans l’intérêt de l’enfant, le père et la mère sont tenus de favoriser une bonne relation avec l’autre parent (consid. 4.3).

Rôle du juge. La question de l’attribution de l’autorité parentale conjointe doit être tranchée par l’autorité ou le juge et non par l’expert (consid. 4.4).

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TF 5A_775/2016 (d) du 17 janvier 2017

Couple non marié; audition d’un enfant; droit de visite; procédure; art. 273 al. 1, 314 al. 1, 314a al. 1 et 446 CC

Procédure devant l’autorité de protection de l’enfant (art. 314 al. 1 et 446 CC). L’autorité de protection de l’enfant établit les faits d’office. Elle peut charger une personne ou un service approprié d’éclaircir certains points. Lorsque c’est nécessaire, elle ordonne une expertise. L’autorité applique le droit d’office (art. 314 al. 1 cum 446 CC). Ces principes s’appliquent également dans la procédure devant l’instance judiciaire de recours, qui contrôle et réexamine la décision de première instance sous l’angle des faits et du droit (consid. 2.2).

Audition de l’enfant (art. 314a al. 1 CC) – rappel des principes. Pour respecter l’obligation d’auditionner l’enfant (art. 314a al. 1 CC), il suffit que ce dernier soit entendu une seule fois au cours de la procédure prise dans son ensemble (instances de recours incluses). Dans tous les cas, il est possible de renoncer à auditionner l’enfant de manière répétée lorsque cela entraînerait une charge inutile pour l’enfant et que cela n’amènerait en outre pas de nouvel élément ou lorsque l’utilité escomptée de l’audition est disproportionnée par rapport à la charge qu’elle provoquerait. L’audition en lien avec les questions de garde et d’autorité parentale ne suppose pas que l’enfant soit capable de discernement. Les enfants peuvent en principe être auditionnés dès l’âge de six ans révolus. Toutefois, il faut tenir compte des acquis de la pédopsychiatrie, notamment que la capacité d’effectuer des opérations de raisonnement logique apparaît chez l’enfant entre onze et treize ans, tout comme la capacité langagière de différenciation et d’abstraction. C’est pourquoi il ne faut pas questionner les jeunes enfants au sujet de leurs souhaits quant à l’attribution de l’autorité parentale ou de la garde, car ils ne peuvent pas s’exprimer à ce sujet en faisant abstraction des facteurs d’influence aléatoires du moment (consid. 3.3).

Droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC) – rappel des principes. Pour régler les relations personnelles avec le parent qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde (art. 273 al. 1 CC), le bien de l’enfant constitue le critère premier ; les intérêts des parents doivent demeurer à l’arrière-plan. Les modalités du droit de visite ne peuvent pas être déterminées d’une manière objective et abstraite, mais sont fixées dans le cas concret sur la base du pouvoir d’appréciation du juge. La question doit être tranchée par le juge et non par l’expert. Le Tribunal fédéral examine librement les décisions à ce sujet, en s’imposant toutefois une certaine retenue (consid. 4.1 et 4.4).

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TF 5A_550/2016 (d) du 03 février 2017

Couple non marié; protection de l’enfant; art. 5 al. 2 Cst.; 307 al. 1 et 310 al. 1 et 3 CC

Conditions du retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 310 al. 1 CC). L’autorité parentale comprend le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 301a CC). Sur le principe, le retrait de ce droit au père sur la base de l’art. 310 al. 1 CC ne suppose pas que parents et enfant vivent dans un ménage commun. La disposition prévoit aussi que le droit de déterminer le lieu de résidence peut être retiré quand l’enfant vit chez des tiers (consid. 3.2).

Retrait du droit de déterminer le lieu de résidence et maintien d’une mesure préexistante. Le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence et le fait de retirer l’enfant sont en principe liés à son placement. Cet enchaînement n’est toutefois pas absolu. En effet, le bien de l’enfant peut également justifier le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence pour empêcher qu’une solution antérieure de placement soit remise en cause, peu importe que celle-ci ait été ordonnée par l’autorité ou prise par le ou les parent(s) détenteur(s) de l’autorité parentale. Dans ces cas, contrairement au texte trop restrictif de l’art. 310 al. 1 CC, le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence n’est pas lié au placement de l’enfant, mais au maintien d’un placement préexistant auprès de tiers (consid. 3.3).

Protection de l’enfant – principes et critères (art. 5 al. 2 Cst. ; art. 307 al. 1 et 310 al. 3 CC). D’une manière générale, les mesures prises par l’autorité de protection de l’enfant doivent servir le bien de l’enfant et respecter les principes de proportionnalité et de subsidiarité (art. 5 al. 2 Cst. ; art. 307 al. 1 CC). Ces règles s’appliquent aussi quand l’autorité examine si l’enfant placé peut retourner chez ses parents. De plus, lorsqu’un enfant a vécu longtemps chez des parents nourriciers, les critères de l’art. 310 al. 3 CC doivent être pris en considération (consid. 4.2).

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TF 5A_299/2016 (d) du 17 janvier 2017

Couple non marié; protection de l’enfant; procédure; art. 29 al. 2 Cst.; 300 et 423 al. 1 ch. 2 CC

Représentation de l’enfant par les parents nourriciers (art. 300 al. 1 CC). Selon l’art. 300 al. 1 CC, les parents nourriciers, sous réserve d’autres mesures, représentent les père et mère dans l’exercice de l’autorité parentale en tant que cela est indiqué pour leur permettre d’accomplir correctement leur tâche. Il revient également aux parents nourriciers de représenter l’enfant vis-à-vis des tiers. Dès lors, les parents nourriciers ont en principe la qualité de partie au sens de l’art. 29 al. 2 Cst. dans le cadre d’une procédure concernant l’enfant (en l’espèce, changement de curateur au sens de l’art. 308 CC) (consid. 3.2).

Droit d’être entendu des parents nourriciers (art. 29 al. 2 Cst. ; art. 300 al. 2 CC). La loi prévoit que les parents nourriciers seront entendus avant toute décision importante (art. 300 al. 2 CC). Ce faisant, la loi restreint la garantie du droit d’être entendu des parents nourriciers (art. 29 al. 2 Cst.). Comme le Tribunal fédéral est tenu d’appliquer les lois fédérales (art. 190 Cst.), la garantie constitutionnelle ne s’applique que dans les limites de l’interprétation conforme à la Constitution (consid. 3.3).

Droit d’être entendu selon l’art. 300 al. 2 CC. Lorsque l’enfant est placé auprès de tiers, en particulier depuis une longue période, il arrive fréquemment que les parents nourriciers connaissent mieux l’enfant que les parents biologiques et qu’ils soient plus proches de lui. L’audition des parents nourriciers vise ainsi à garantir qu’ils puissent amener les éléments de fait essentiels pour le bien de l’enfant dont n’ont en général pas connaissance les autorités, voire les parents biologiques. Les parents nourriciers ne sont toutefois entendus qu’avant les décisions importantes pour l’enfant. Ce qui est important pour l’enfant dépend des circonstances concrètes du cas. La fin de la prise en charge de l’enfant par les parents nourriciers et l’organisation des droits des parents sont citées comme exemples en doctrine. Concernant le changement de curateur, la relation de l’enfant avec le curateur sera déterminante ainsi que l’influence de ce changement sur la façon d’éduquer l’enfant. Le fait que le curateur est un proche joue un rôle déterminant, contrairement à un curateur professionnel. Le passage d’un curateur professionnel à un autre curateur professionnel est en général plutôt de moindre importance (consid. 4.2).

Libération du curateur pour juste motif (art. 423 al. 1 ch. 2 CC). Lorsqu’elle libère le curateur de ses fonctions en invoquant un autre juste motif (art. 423 al. 1 ch. 2 CC), l’autorité de protection dispose d’un large pouvoir d’appréciation (art. 4 CC), l’intérêt de la personne concernée étant néanmoins déterminant. Une totale perte de confiance ou une détérioration irrémédiable de la relation peuvent constituer des justes motifs de changer de curateur (consid. 6.1).

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