Newsletter

Droit matrimonial - Newsletter octobre 2019

Editée par Bohnet F., Burgat S., Dreni I., Guillod O., Saint-Phor J., avec la participation de Helle N..


TF 5A_977/2018 - ATF 145 III 436 (d) du 22 août 2019

Couple non marié; garde des enfants; protection de l’enfant; entretien; procédure; art. 134, 287 al. 1, 298, 308, 315 CC

Délimitation de la compétence matérielle entre l’APEA et un tribunal. L’APEA est en principe, et particulièrement dans le cas de parents non mariés, l’autorité compétente pour réglementer les questions relatives aux enfants, respectivement les mesures de protection de l’enfant (cf. art. 315 CC), à moins qu’un tribunal n’ait déjà traité lesdites questions, notamment dans le cadre d’une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale ou d’une procédure de divorce (cf. art. 133, 176 al. 3, 298 et 315a s. CC). Toutefois, la question de l’entretien de l’enfant est exclue de cette compétence générale extrajudiciaire. Bien que l’APEA puisse ratifier les conventions parentales en matière d’entretien de l’enfant (art. 134 al. 3 et 287 al. 1 CC), elle ne peut pas prendre des décisions autoritaires dans ce domaine (consid. 4).

Règles de coordination introduites dans le nouveau droit de l’entretien entré en vigueur le 1er janvier 2017. Dans le cadre de la révision du droit de l’entretien de l’enfant, le législateur a clarifié la question au moyen d’une règle de coordination, en complétant les art. 298b al. 3 et 298d al. 3 CC et en créant le nouvel art. 304 al. 2 CPC. Selon ces modifications, le tribunal chargé des questions d’entretien statue également, en raison de l’attraction de compétence, sur les autres questions relatives à l’enfant (consid. 4).

Le tribunal, en lieu et place de l’APEA, est compétent pour traiter les questions de garde et de prise en charge, dès qu’il est saisi des questions d’entretien. Néanmoins, une décision de l’APEA rendue en violation de l’attraction de compétence du tribunal ne peut pas être considérée comme nulle, puisque l’APEA décide dans le cadre de sa compétence principale. Le principe est que l’APEA mène à terme les procédures encore pendantes devant elle au moment de l’introduction de la procédure judiciaire (cf. art. 315a al. 3 ch. 1 CC). En l’espèce, la perte de compétence en raison de l’attraction de compétence judiciaire n’était pas évidente ou du moins facilement reconnaissable (« offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar »), car les parties représentées par un·e avocat·e ne se sont pas manifestées au sujet de l’incompétence de l’APEA jusqu’à l’issue de la procédure cantonale de recours. Ainsi, lors de l’examen de la nullité de la décision, il convient de prendre en compte le fait que les parties ont procédé sans réserve et qu’elles continuent la procédure également sans réserve, y compris après le dépôt de la procédure en entretien (consid. 4).

Télécharger en pdf

Commentaire l'arrêt TF 5A_977/2018 - ATF 145 III 436 (d)

Noémie Helle

L’art. 298b al. 3 CC ou le – nouveau – recul de l’interdisciplinarité

Télécharger en pdf

Mesures protectrices

Mesures protectrices

TF 5A_384/2019 (f) du 29 août 2019

Mesures protectrices; entretien; art. 176 al. 1 ch. 1 CC

Revenus variables (art. 176 al. 1 ch. 1 CC). En cas de revenus fluctuants ou comportant une variable, il convient de tenir compte du revenu net moyen réalisé durant plusieurs années, en principe trois, pour calculer la contribution d’entretien (consid. 3.2).

Pouvoir d’appréciation. Lors d’une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale, il n’est pas arbitraire de statuer sous l’angle de la simple vraisemblance des faits après une administration limitée des preuves. En l’espèce, la production d’un e-mail confirmant la fin du versement d’un salaire après 730 jours d’arrêt maladie est considérée comme suffisante pour confirmer l’absence de revenus de l’intimée, d’autant plus que la Cour de justice s’est appuyée sur l’art. 54 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, qui prévoit que le versement des indemnités pour incapacité de travail ne peut excéder 730 jours civils (consid. 3.3).

Télécharger en pdf

Divorce

Divorce

TF 5A_778/2018 (d) du 23 août 2019

Divorce; couple; entretien; procédure; art. 12, 13, 27, 125, 168, 184 CC; 11 al. 1 CO; 55, 277, 279 al. 1, 282 al. 1 let. a CPC

Entretien après le divorce (art. 125 al. 1 CC) – Notion de lebensprägende Ehe. Rappel des principes. En cas de dissolution d’un mariage qui n’a pas eu un impact décisif sur la vie, la situation existante avant le mariage doit être maintenue, c’est-à-dire que l’épouse et l’époux doivent être placé·es dans la même situation que si le mariage n’avait jamais été contracté. La limite supérieure de l’entretien dû est dans tous les cas le niveau de vie vécu pendant le mariage. Aucun entretien n’est dû si l’épouse et l’époux sont en mesure de subvenir à leur entretien par leurs propres moyens. La possibilité pour chacun·e de subvenir à son propre entretien prime sur le droit à un entretien après le divorce (consid. 4.4).

Idem. Prise en compte d’un concubinage antérieur au divorce. Il ne suffit pas d’ajouter simplement les années de vie commune avant le mariage à la durée du mariage. Il faut examiner si la confiance placée dans le mariage par rapport au concubinage antérieur est digne de protection et si, dans ce sens, le mariage peut être considéré comme ayant influencé les conditions d’existence (consid. 4.5).

Contrat de mariage portant sur la contribution d’entretien après divorce. Les art. 12 et 13 CC relatifs à l’exercice des droits civils s’appliquent indépendamment de l’état civil d’une personne. L’épouse ou l’époux peut, sauf disposition légale contraire, accomplir tout acte juridique avec son ou sa conjoint·e et avec les tiers (art. 168 CC). La loi ne contient aucune règle spéciale qui interdirait à un·e conjoint·e de s’engager contractuellement, avant ou après la conclusion du mariage, à verser à l’autre une certaine contribution à son entretien en cas de divorce. En principe, un tel accord contractuel lie les parties au contrat, sous réserve de l’approbation ultérieure par le tribunal du divorce. Les règles générales du droit des contrats s’appliquent. Un « Scheidungsvereinbarung auf Vorrat » n’exige ni un certain contenu minimal ni une forme particulière (art. 11 al. 1 CO). Cela n’exclut pas la possibilité que cet accord de divorce fasse partie du contrat de mariage qui requiert la forme authentique (art. 184 CC). Ainsi, il n’est pas compatible avec la jurisprudence du Tribunal fédéral de nier tout effet obligatoire d’un accord contractuel anticipé en matière d’entretien après le divorce uniquement au regard de l’art. 27 CC et sans examiner les circonstances concrètes (consid. 5.5).

Ratification par le juge de la convention sur les effets du divorce (art. 279 al. 1 CPC). Dans une procédure de divorce, les parties ont la possibilité de demander au tribunal la non-approbation de l’accord qui les lie, mais qui n’est pas encore juridiquement valable. Le ou la conjoint·e peut fonder sa demande de non-approbation par exemple sur le fait que l’accord souffre d’un vice du consentement ou qu’il représente pour elle ou lui un engagement excessif au sens de l’art. 27 al. 2 CC, notamment parce que les circonstances ont entre-temps changé de manière imprévisible. L’autorité judiciaire doit également tenir compte d’éventuels changements de circonstances intervenus depuis la conclusion de l’accord de divorce (consid. 5.6).

Prise en compte de la fortune dans le calcul des contributions d’entretien post-divorce. Si des contributions d’entretien sont fixées par accord ou décision, les éléments du revenu et de la fortune des parties doivent être indiqués dans le calcul (art. 282 al. 1 let. a CPC). Ces indications visent à clarifier la base factuelle sur laquelle repose le jugement de divorce, notamment en vue d’une modification des contributions d’entretien. Par conséquent, l’obligation légale de documentation s’adresse en premier lieu au tribunal. Ces informations obligatoires requises permettent au tribunal de reconnaître plus facilement si les contributions d’entretien convenues ne sont pas manifestement inéquitables. Le moment de l’approbation est déterminant pour ce contrôle. Par conséquent, les informations sur les revenus et la fortune doivent être à jour au moment du divorce. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre la formulation légale de l’art. 282 al. 1 let. a CPC (« ausgegangen wird ») (consid. 5.6).

Idem. Obligation de documentation (art. 277 al. 2 CPC) et conséquence de son défaut. L’obligation de documentation de l’art. 277 al. 2 CPC vaut également pour les pièces justificatives sur la base desquelles le tribunal examine l’accord des parties. Lorsque les indications sur les éléments mentionnés à l’art. 282 al. 1 let. a CPC font défaut, l’autorité judiciaire ne peut pas se limiter à refuser l’approbation de la convention de divorce, elle doit plutôt compléter l’accord de divorce en attirant l’attention des parties sur celui-ci et en énumérant les points à déterminer dans son jugement, comme elle le fait dans les cas où il n’existe aucun accord de divorce (consid. 5.6).

Télécharger en pdf

Commentaire l'arrêt TF 5A_778/2018 (d)

Philippe Meier

Licéité des conventions anticipées de divorce

Télécharger en pdf

TF 5A_153/2019 (f) du 03 septembre 2019

Divorce; autorité parentale; partage prévoyance; art. 122 al. 1, 123, 124b, 296 al. 2, 298, 310 al. 1 CC

Attribution exclusive de l’autorité parentale (art. 296 al. 2, 298 CC). Rappel des principes (consid. 3.3).

Placement de l’enfant (art. 310 al. 1 CC). Lorsqu’elle ne peut éviter autrement que le développement de l’enfant ne soit compromis, l’autorité de protection de l’enfant retire l’enfant aux père et mère ou aux tiers et ordonne un placement approprié. Le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant passe ainsi à l’autorité, laquelle choisit alors son encadrement. La cause du retrait doit résider dans le fait que le développement corporel, intellectuel ou moral de l’enfant n’est pas assez protégé ou encouragé dans le milieu de ses père et mère. Les raisons de la mise en danger du développement importent peu. Le retrait n’est envisageable que si d’autres mesures (art. 307 et 308 CC) ont été vouées à l’échec ou apparaissent d’emblée insuffisantes. Les mesures de protection de l’enfant peuvent être modifiées en tout temps en cas de changement de circonstances (art. 313 al. 1 CC) (consid. 4.3 et 4.4).

Exceptions au partage par moitié des avoirs de prévoyance en raison de la différence d’âge (art. 123, 124b CC). L’article 124b CC règle les conditions auxquelles le ou la juge ou les conjoint·es peuvent déroger au principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle prévu à l’article 123 CC. Il s’applique également lorsqu’un cas de prévoyance survient alors que la procédure de divorce est pendante. Ainsi, l’autorité judiciaire attribue moins de la moitié de la prestation de sortie à la partie créancière ou n’en attribue aucune pour de justes motifs. Tel est en particulier le cas quand le partage par moitié s’avère inéquitable, en raison de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique de l’épouse ou l’époux après le divorce ou des besoins de prévoyance de chacun·e, compte tenu de leur différence d’âge. Il doit exister une grande différence d’âge entre eux (par exemple vingt ans). Sous l’angle des besoins de prévoyance, le partage est inéquitable lorsque l’un·e des conjoint·es subit des désavantages flagrants par rapport à l’autre. Une exception au partage par moitié en raison de la différence d’âge ne peut dès lors être admise que si les parties disposent de revenus et de perspectives de prestations de vieillesse futures comparables. Il s’agit toutefois d’un régime d’exception qui ne doit pas vider de sa substance le principe du partage par moitié. En l’espèce, la brève durée de la vie commune et les perspectives de remariage ne constituent pas des motifs suffisants pour renoncer au partage (consid. 6.3.1, 6.3.2).

Télécharger en pdf

TF 5A_727/2018 (d) du 22 août 2019

Divorce; garde des enfants; protection de l’enfant; entretien; art. 276, 286 CC

Objectif poursuivi par la contribution de prise en charge. Rappel des principes. Dans l’ATF 144 III 377, le Tribunal fédéral a déclaré que la méthode du coût de la vie fondée sur les frais de subsistance était contraignante. Le minimum vital du droit de la famille constitue le principe directeur. Les coûts de la vie peuvent toutefois être limités au minimum vital du droit des poursuites si les moyens disponibles ne suffisent pas à couvrir les autres charges usuelles (consid. 2.3).

Exigibilité d’une activité lucrative du parent qui prend personnellement en charge l’enfant. Rappel des nouvelles lignes directrices (50% dès la scolarité obligatoire du plus jeune enfant, 80% dès qu’il entre à l’école secondaire et plein temps dès qu’il atteint l’âge de 16 ans) (consid. 3.2). Par conséquent, la règle des 10/16 est désormais contraire au droit fédéral (consid. 3.3).

Equivalence de la contribution d’entretien en nature ou sous forme de prestations en espèces (art. 276 al. 1 CC). Rappel des principes (consid. 4.3.1). La répartition de l’entretien sous forme de prestations pécuniaires entre les parents dépend à la fois des parts respectives de prise en charge et de leur capacité d’exercer une activité lucrative. L’obligation de fournir un entretien de prise en charge présuppose l’incapacité du parent qui prend (principalement) en charge l’enfant de subvenir à ses propres coûts de la vie (consid. 4.3.2).

Partage de l’entretien de l’enfant entre les parents. Les principes établis sous l’ancien droit demeurent valables sous le nouveau droit de l’entretien, malgré le nouveau libellé de l’art. 276 CC. Le père ou la mère qui ne contribue pas aux soins et à l’éducation de l’enfant est en principe tenu·e de couvrir seul·e les besoins en argent de l’enfant. Il existe toutefois des exceptions. En effet, une contribution à l’entretien en espèces de l’enfant par le parent qui a la garde principale peut entrer en compte, si celui-ci ou celle-ci a une capacité financière supérieure à celle de l’autre parent. Lorsqu’un parent s’occupe de l’enfant après la séparation il ou elle remplit principalement son obligation d’entretien en nature, alors que l’autre qui travaille à plein temps remplit son obligation alimentaire en espèces. Lorsque les parents se partagent la prise en charge de l’enfant, ils ou elles doivent en principe participer à l’entretien en espèces en fonction de leurs capacités financières respectives (consid. 4.3.2.1).

Critère de la capacité financière des parents pour déterminer l’entretien en espèces et en nature. Un parent est considéré comme disposant d’une capacité financière s’il ou elle est en mesure de couvrir ses besoins au moyen de ses propres revenus et qu’il ou elle dispose également d’un excédent. L’existence d’un excédent chez le parent qui a la garde principale n’entraine pas automatiquement une contribution d’entretien en espèces en faveur de l’enfant, sinon le principe de l’équivalence de l’entretien en nature et de l’entretien en espèces ne serait plus respecté. Un tribunal peut, dans le cas concret et selon son appréciation, obliger le parent qui a la garde principale à couvrir une partie de l’entretien en espèces de l’enfant, en sus de l’entretien en nature. La participation du parent qui a la garde principale entre en compte s’il ou elle dispose d’une plus grande capacité financière que l’autre parent. Si le parent qui a la garde principale a une capacité financière proportionnellement plus élevée que l’autre parent, il ou elle doit participer à l’entretien en espèces de l’enfant (consid. 4.3.2.2).

Entretien en nature et entretien en espèces. L’entretien en nature s’exerce le matin, le soir, la nuit ainsi que le week-end. De plus, il comprend non seulement la surveillance immédiate de l’enfant, mais également les services tels que la cuisine, le nettoyage, les achats, l’aide aux devoirs, les soins en cas de maladie, les services de nuit, les services de taxi, le soutien pour faire face aux préoccupations quotidiennes et autres de l’adolescent, etc. Ces prestations ne peuvent en aucun cas être évaluées en espèces. Si l’entretien en espèces était réparti strictement en fonction de la capacité financière respective des parents, cela serait contraire à l’art. 276 al. 1 et 2 CC. En effet, selon cet article, chaque parent doit contribuer à l’entretien de l’enfant selon ses possibilités, et l’entretien en nature et l’entretien en espèces sont considérés comme équivalents (consid. 4.3.3).

Fixation des contributions d’entretien au-delà de la majorité de l’enfant. Dans le cadre d’un jugement de divorce, les contributions d’entretien peuvent être fixées même pour un·e petit·e enfant de 6 ans jusqu’au terme de sa formation et pas simplement jusqu’à ce qu’il ou elle atteigne la majorité (ATF 139 III 401 consid. 3.2.2) (consid. 5.2).

Prise en compte des revenus de l’enfant dans le calcul de la contribution d’entretien. Le caractère raisonnable de la prise en compte des revenus de l’enfant dans le calcul de la contribution d’entretien se détermine, d’une part, par la comparaison entre la capacité financière des parents et de l’enfant, et d’autre part, par le niveau des prestations des parents et les besoins de l’enfant. Ainsi, la mesure dans laquelle les revenus de l’enfant sont pris en compte dépend des circonstances du cas d’espèce (consid. 5.3.1). Le but est d’éviter à l’enfant (qui a atteint l’âge de la majorité) la charge psychologique que représente une action contre un parent ; en effet, ce n’est pas à l’enfant d’introduire une action en entretien, mais au parent débiteur de l’entretien d’agir, si nécessaire, pour modifier l’entretien (art. 286 al. 2 CC). La prise en compte d’une éventuelle réduction des contributions d’entretien en raison des revenus de l’enfant peut, selon les circonstances, aller à l’encontre de ce but, si l’enfant n’a un jour aucun revenu pris en compte au sens de l’art. 285 al. 1 en lien avec l’art. 276 al. 3 CC (consid. 5.3.2).

Télécharger en pdf

TF 5A_288/2019 (d) du 16 août 2019

Divorce; droit de visite; protection de l’enfant; art. 273 al. 1 CC

Droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC). Le bien de l’enfant est déterminant ; les éventuels intérêts des parents viennent en seconde position. La question de savoir quelle est la réglementation qui convient aux relations personnelles entre les parents et enfants ne peut être décrite de manière objective et abstraite, mais doit être décidée dans le cas concret selon l’appréciation de l’autorité judiciaire. En l’espèce, l’autorité inférieure a constaté que la mère était restée présente dans la vie des enfants, malgré la suspension du droit de visite, de telle sorte qu’il ne se justifiait pas d’instaurer une période provisoire du droit de visite sans nuitées (consid. 5.2).

Modalités de l’exercice du droit de visite. La réglementation selon laquelle les enfants né·es en 2004, 2005 et 2011 peuvent prendre le train seul·es de Zurich à Genève est conforme au droit. Selon l’autorité inférieure, il s’agit d’un trajet de 2h40, sans changement de train et avec uniquement trois haltes intermédiaires, de telle sorte que ces modalités d’exercice du droit de visite peuvent être mises en œuvre, même en l’absence de conclusions des parties sur ce point, compte tenu de la maxime d’office (consid. 5.4).

Frais liés à l’exercice du droit de visite. En l’espèce, le Tribunal fédéral admet une répartition par moitié des frais liés à l’exercice du droit de visite des enfants, compte tenu des coûts importants liés aux trajets des enfants au regard de la situation financière des parents (consid. 5.5).

Télécharger en pdf

TF 5A_4/2019 (f) du 13 août 2019

Divorce; entretien; procédure; mesures provisionnelles; art. 125 CC

Calcul de la contribution d’entretien après divorce en cas de situation financière favorable (art. 125 CC). La loi n’impose pas de mode de calcul particulier de la contribution d’entretien après le divorce et les tribunaux jouissent d’un large pouvoir d’appréciation. Le train de vie mené jusqu’à la séparation constitue la limite supérieure de l’obligation d’entretien. En cas de situation financière favorable, il faut recourir à la méthode fondée sur les dépenses indispensables au maintien du train de vie durant la vie commune, ce qui implique un calcul concret. Il incombe à la partie créancière de démontrer les dépenses nécessaires à son train de vie. Toutefois, il est admissible de recourir à la méthode du minimum vital élargi avec répartition de l’excédent, lorsque le couple dépensait l’entier de son revenu ou que, en raison des frais supplémentaires liés à la séparation, la quote-part d’épargne existant jusqu’alors est entièrement absorbée par l’entretien courant (consid. 3.2).

Télécharger en pdf

TF 5A_94/2019 (f) du 13 août 2019

Divorce; liquidation du régime matrimonial; partage de prévoyance; procédure; art. 8, 123, 124, 124a, 124e, 209 al. 2 et 3, 210 al. 2 et 215 al. 1 CC; 19g al. 1 OLP

Force probante d’une expertise (art. 8 CC). Rappel des principes. L’autorité judiciaire apprécie librement la force probante d’une expertise. Dans le domaine des connaissances professionnelles de l’expert·e, elle ne peut toutefois s’écarter des conclusions que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis qu’il lui incombe d’indiquer en ébranlent sérieusement la crédibilité, par exemple lorsque le rapport d’expertise présente des contradictions ou attribue un sens ou une portée inexacte aux documents et déclarations auxquels il se réfère. Ces règles sont valables pour une expertise immobilière destinée à estimer la valeur vénale d’un immeuble qui sera soumis à la liquidation du régime matrimonial (consid. 3.2.3).

Récompense variable et partage de la plus-value (art. 209 al. 2 et 3, 210 al. 2 et 215 al. 1 CC). Rappel des principes. Lorsque l’épouse ou l’époux puise dans ses acquêts pour financer une dette contractée avant le mariage, notamment pour acquérir un immeuble, il existe une récompense qui varie en fonction de la plus-value ou de la moins-value du bien acquis. La contribution d’une masse à l’acquisition d’un bien appartenant à l’autre masse peut s’effectuer antérieurement, simultanément ou postérieurement à l’acquisition elle-même. L’épouse ou l’époux, ou sa succession, a droit à la moitié du bénéfice de l’autre. Si le compte d’acquêt d’un·e conjoint·e est déficitaire, l’autre ne participe pas au déficit ; il ou elle n’en doit pas moins verser à l’autre conjoint·e la moitié de son propre bénéfice (consid. 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3 et 4.4.3).

Indemnité équitable en cas de partage impossible (art. 124, 124a et 124e CC). Quand l’exécution du partage au moyen de la prévoyance professionnelle s’avère impossible, la partie débitrice est alors redevable d’une indemnité équitable sous forme d’un capital ou d’une rente. La survenance d’un cas de prévoyance donne désormais le plus souvent lieu à un partage. C’est donc dans les autres cas de partage impossible qu’une indemnité équitable entre en ligne de compte (consid. 5.3).

Survenance d’un cas de prévoyance durant la procédure et incidence sur le partage (art. 123 CC ; 19g al. 1 OLP). Le partage par moitié des prestations de sortie s’applique lorsque la procédure de divorce est introduite sans qu’un cas de prévoyance ne soit réalisé. Il l’est aussi lorsqu’un cas de prévoyance survient alors que la procédure de divorce est pendante. Si la partie débitrice atteint l’âge de la retraite pendant la procédure, l’institution de prévoyance peut toutefois réduire la prestation de sortie à partager, ainsi que la rente vieillesse (consid. 5.3).

Télécharger en pdf

TF 5A_335/2019 (f) du 04 septembre 2019

Divorce; procédure; mesures provisionnelles; art. 29 al. 2 Cst.; 55, 272 et 277 CPC

Exigence de motivation de la décision de mesures provisionnelles dans le cadre de la procédure de divorce (art. 29 al. 2 Cst.). Le droit d’être entendu consacré à l’art. 29 al. 2 Cst. implique pour l’autorité, l’obligation de motiver sa décision, afin que le ou la destinataire puisse en saisir la portée. Toutefois, la célérité inhérente à la procédure de mesures provisoires autorise une motivation plus sommaire que pour un jugement au fond (consid. 3.3 et 3.4).

Maxime applicable en procédure de divorce (art. 272 et 277 CPC). L’art. 277 CPC détermine les maximes applicables à l’établissement des faits dans la procédure de divorce au fond, en particulier la maxime des débats en matière de régime matrimonial et de contribution d’entretien pour le conjoint après le divorce. La question de l’application par analogie aux mesures provisionnelles ordonnées dans le cadre d’une procédure de divorce de l’art. 272 CPC, en vertu duquel les mesures protectrices de l’union conjugale sont soumises à la maxime inquisitoire limitée (dite aussi simple ou atténuée ou encore sociale), est débattue en doctrine et n’a jamais été définitivement tranchée. Dans plusieurs affaires, le Tribunal fédéral est parti de l’idée qu’en matière de mesures provisionnelles rendues pour la durée de la procédure de divorce, la maxime inquisitoire (et non la maxime des débats) est applicable sur la base de l’art. 272 CPC, en lien avec l’art. 276 al. 1 CPC. En l’espèce, l’autorité cantonale n’a donc pas violé l’art. 55 CPC (consid. 5.2).

Télécharger en pdf

Couple non marié

Couple non marié

TF 5A_605/2019 (f) du 04 septembre 2019

Couple non marié; enlèvement international; audition de l’enfant; procédure; art. 13 al. 1 let. b, 13 al. 2 CLaH80; 5 et 10 al. 2 LF-EEA

Exceptions au retour (art. 13 al. 1 let. b CLaH80 ; 5 LF-EEA). La loi énumère une série de cas dans lesquels le retour de l’enfant ne peut plus entrer en ligne de compte en raison de la situation manifestement intolérable qui lui serait imposée (art. 13 al. 1 let. b, précisé à l’art. 5 LF-EEA). Le retour de l’enfant ne doit notamment pas être ordonné lorsque le parent ravisseur n’est pas en mesure de prendre soin de l’enfant dans l’Etat dans lequel ce dernier avait sa résidence habituelle au moment de l’enlèvement ou que l’on ne peut manifestement pas l’exiger de lui qu’il le fasse, ou encore lorsque le placement auprès d’un tiers n’est manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant. Un retour du parent ravisseur avec l’enfant ne peut notamment pas être exigé si ce parent s’expose à une mise en détention, ou s’il ou elle a noué en Suisse des relations familiales très solides. Il doit s’agir toutefois de situations exceptionnelles. Lorsqu’il n’est vraiment pas possible d’imposer au parent ravisseur qu’il ou elle raccompagne l’enfant personnellement, un placement de ce dernier auprès de tiers dans le pays de provenance ne peut être envisagé qu’à titre d’ultima ratio, dans des situations extrêmes. En l’espèce, ni l’aspect économique d’un retour en Thaïlande, ni l’aspect sécuritaire lié aux violences alléguées du père ne sont considérés comme des situations exceptionnelles s’opposant au retour (consid. 3.1.1).

Opposition de l’enfant au retour (art. 13 al. 2 CLaH80). L’autorité judiciaire de l’Etat requis peut refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate qu’il ou elle s’oppose à son retour et qu’il ou elle a atteint un âge et une maturité ou il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion. L’opposition qualifiée de l’enfant constitue une exception au principe du retour, mais ne confère pas à l’enfant le droit de choisir librement le lieu de séjour de la famille. Un enfant a atteint un degré de maturité suffisant lorsqu’il ou elle est en mesure de comprendre le sens et la problématique de la décision portant sur le retour. L’enfant doit en particulier être capable de saisir que la procédure ne concerne ni la question de la garde, ni celle de l’autorité parentale et doit être conscient·e que le point de savoir dans quel Etat et auprès duquel de ses parents il ou elle vivra à l’avenir sera tranché après son retour dans le pays d’origine et par les autorités judiciaires de ce pays. En principe, un tel degré de maturité et de compréhension est atteint vers l’âge de douze ans (consid. 3.2).

Critères de rapatriement (art. 10 al. 2 LF-EEA). Le tribunal qui ordonne le rapatriement d’un enfant au sens de la CLaH80 doit déterminer si et comment un tel retour peut être exécuté. Le critère du retour intolérable dans le pays d’origine concerne le ou la mineur·e, non le parent ravisseur. Le tribunal doit vérifier de manière complète, actuelle et concrète la possible pratique d’un retour. La compétence de statuer sur les prérogatives parentales n’appartient pas à l’autorité de l’Etat requis, tenu uniquement d’assurer le renvoi dans le pays de provenance afin de rendre possible une décision future à ce propos. En l’espèce, l’autorité a procédé à cet examen de manière conforme (consid. 4.1, 4.1.2, 4.2 et 5).

TF 5A_617/2019 (d) du 27 août 2019

Couple non marié; autorité parentale; entretien; procédure; art. 318 al. 1 CC

Qualité du parent détenteur de l’autorité parentale d’exercer en son propre nom les droits de l’enfant mineur·e en vertu de l’art. 318 al. 1 CC. Le TF se réfère aux ATF 136 III 365, consid. 2.2 et 142 III 78, consid. 3.2. Dans ces arrêts, le TF a reconnu au parent détenteur de l’autorité parentale, sur la base de l’art. 318 al. 1 CC, le pouvoir d’exercer en son propre nom les droits patrimoniaux d’un·e enfant mineur·e (en particulier concernant les contributions d’entretien) et de les faire valoir lui-même en justice ou dans le cadre d’une poursuite, en agissant personnellement comme partie, à savoir comme « Prozessstandschafter ». L’examen des chances du procès est préliminaire et sommaire. La procédure d’octroi de l’assistance judiciaire gratuite et de mise sous curatelle n’a pas pour objet de trancher a priori et avec force de chose jugée les questions juridiques controversées relatives à l’action principale (consid. 4.3).

Télécharger en pdf

TF 5A_418/2019 (d) du 29 août 2019

Couple non marié; garde des enfants; droit de visite; art. 298 al. 2bis et 2ter CC

Notions de garde conjointe et de garde alternée – Confusion avec la participation de chaque parent à la prise en charge de l’enfant (art. 298 al. 2bis et 2ter CC). La « garde conjointe » n’est pas un concept juridique. La loi emploie les termes de « garde » (art. 25 al. 1, 133 al. 1 ch. 2, 134 al. 3-4, 273 al. 1, 275 al. 2-3, 289 al. 1, 298 al. 2-2bis, 298a al. 2 ch. 2, 298b al. 3bis, 298d al. 2, 301a al. 5 CC) et de « garde alternée » (art. 298 al. 2ter et 298b al. 3ter CC), sans les définir. En particulier, la loi n’indique pas quelles participations à la prise en charge doivent être considérées comme une « garde alternée ». Doctrine et jurisprudence sont quelque peu désemparées sur la question de la confusion causée par la loi, au moins conceptuellement. Ainsi, la doctrine soutient que la notion de « garde » a subi une modification de fond ou qu’elle englobe désormais uniquement le fait d’être ensemble avec l’enfant et par conséquent, sa prise en charge quotidienne. Le Tribunal fédéral estime que la « garde » correspond à la notion de « garde de fait » (« faktische Obhut »), c’est-à-dire à la compétence de donner à l’enfant tout ce dont il ou elle a quotidiennement besoin et à l’exercice des droits et devoirs liés à ses besoins et à son éducation courante. Si un tribunal ou une autorité réglemente les relations personnelles entre un parent et son enfant, l’enfant est sous une garde de fait pendant le temps durant lequel le parent a droit à l’exercice de relations personnelles. Ainsi, dans la réglementation des relations personnelles, on se réfère à la participation de chaque parent à la prise en charge, également mentionnée dans la loi (consid. 3.5.2).

Télécharger en pdf

TF 5A_244/2018 - ATF 145 III 393 (d) du 26 août 2019

Couple non marié; garde des enfants; entretien; procédure; art. 301, 306 CC; 299 CPC

Représentation de l’enfant dans la procédure en entretien. La conduite d’une procédure en entretien ne constitue pas une affaire courante ou urgente, qui permettrait au père ou à la mère de se fonder sur l’art. 301 al. 1bis ch. 1 CC pour intenter seul·e l’action. Lorsque le père ou la mère détient seul·e l’autorité parentale, il ou elle peut agir dans une procédure d’entretien contre l’autre parent, au nom de l’enfant, en application de l’art. 304 CC. En l’espèce, depuis le 6 septembre 2016, les deux parents détiennent l’autorité parentale conjointe. Il convient d’examiner si une curatelle de représentation aurait dû être ordonnée pour l’enfant depuis cette date (consid. 2.2 à 2.4).

Examen du conflit d’intérêts dans une procédure d’entretien. Le conflit d’intérêts entre l’enfant et le parent contre lequel ou laquelle une action en paiement de l’entretien est ouverte est évident ; dans ce cas, son pouvoir de représentation tombe (art. 306 al. 3 CC), ce qui conduit en principe au droit de représentation exclusif de l’autre parent. Lorsque l’entretien après le divorce entre en concurrence avec l’entretien de l’enfant ou lorsqu’un entretien de prise en charge est exigé, la doctrine considère qu’il existe un conflit d’intérêts. En revanche, un conflit d’intérêts n’est pas présumé, puisqu’il n’est pas manifeste, lorsqu’il s’agit simplement d’une question d’entretien en espèces de l’enfant. En outre, aucun conflit d’intérêts n’est présumé dans l’intérêt du parent demandeur de devoir prester moins d’entretien en argent, car dans ce cas, les intérêts de l’enfant et ceux du parent demandeur sont sur un pied d’égalité (consid. 2.7.1). Ces constellations de la doctrine qui donnent lieu à une présomption de conflits d’intérêts peuvent se produire non seulement en cas de parents mariés ou divorcés (entretien durant le mariage ou après le divorce), mais également et de la même manière pour les parents non mariés (entretien de prise en charge) (consid. 2.7.2).

Idem – Conflits d’intérêts dans le cadre d’une procédure matrimoniale. Dans les procédures matrimoniales, l’autorité judiciaire doit examiner la nécessité d’ordonner la représentation de l’enfant si nécessaire (art. 299 CPC). Par conséquent, le législateur n’a normalement pas reconnu, pour la procédure matrimoniale en matière d’entretien de l’enfant, de conflit d’intérêts en soi, entre le père ou la mère qui est représentant·e et l’enfant représenté·e – ou il l’a du moins accepté – sinon, il aurait réglé la représentation de l’enfant au travers d’une curatelle (consid. 2.7.2).

Idem – Conflits d’intérêts dans le cadre d’une procédure indépendante. Dans la procédure indépendante relative à l’entretien, l’enfant est une partie à la procédure et sa position procédurale est plus forte que dans une procédure matrimoniale. Toutefois, si, conformément à la volonté du législateur, l’enfant n’a pas besoin d’être représenté·e dans tous les cas dans une procédure matrimoniale alors que le risque de conflit d’intérêts est non seulement équivalent ou encore plus important, ce principe doit valoir d’autant plus dans les procédures indépendantes relatives à l’entretien (consid. 2.7.2).

Portée des maximes inquisitoire et d’office. Dans ces procédures, la maxime inquisitoire oblige le tribunal à établir d’office les faits (art. 296 al. 1 CPC). En outre, l’application de la maxime d’office implique que le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC). Comme le jugement du tribunal ne dépend ni des allégations sur les faits des parties ni de leurs conclusions et que le tribunal peut réagir face à des conclusions ou requêtes inappropriées, les intérêts de l’enfant sont en principe suffisamment protégés ; les conflits d’intérêts sont manifestes et reconnaissables par tous (consid. 2.7.3).

Priorité de la contribution d’entretien de l’enfant mineur·e. L’obligation d’entretien envers un·e enfant mineur·e prime les autres obligations d’entretien du droit de la famille. La concurrence entre l’entretien entre époux et l’entretien de l’enfant est hiérarchisée dans la loi. Comme, en outre, la contribution en espèces prime sur la contribution de prise en charge, la couverture des coûts de la vie du parent qui a la charge n’entre pas en concurrence avec le financement des besoins de l’enfant. De plus, l’entretien de prise en charge n’a pas pour but d’assurer un niveau de vie élevé au parent qui en a la charge (consid. 2.7.3).

Entretien de l’enfant. Rappel de principes (consid. 3.6.2).

Télécharger en pdf

Commentaire l'arrêt TF 5A_244/2018 - ATF 145 III 393 (d)

Jérôme Saint-Phor

La représentation de l’enfant par le parent dans la procédure en entretien : quel risque de conflit d’intérêts ?

Télécharger en pdf

TF 5A_663/2019 (f) du 29 août 2019

Couple non marié; protection de l’enfant; procédure; mesures provisionnelles; art. 93 LTF; 315 al. 5 CPC

Recevabilité du recours contre une décision refusant la restitution de l’effet suspensif à une ordonnance de mesures provisionnelles de protection de l’enfant (art. 93 LTF). Lorsque des mesures provisionnelles concernant le sort de l’enfant, la décision qui les ordonne peut entraîner un préjudice irréparable à la partie recourante, car même le succès du recours au fond ne pourrait pas compenser rétroactivement l’exercice de prérogatives parentales dont l’intéressé·e a été frustré·e pendant la période écoulée (consid. 3).

Pesée d’intérêts lors d’une demande d’effet suspensif (art. 315 al. 5 CPC). Lors d’une demande d’effet suspensif à une décision qui place un·e enfant mineur·e, dans son intérêt, hors de sa famille, l’autorité de recours doit procéder à une pesée des intérêts entre les deux préjudices difficilement réparables, à savoir celui de l’enfant mineur·e si la mesure n’était pas exécutée immédiatement, et celui qu’entraînerait pour les parents l’exécution de cette mesure. En l’espèce, les graves troubles nécessitant une prise en charge quotidienne avec soins spécifiques ont justifié l’exécution immédiate de la décision, dans l’intérêt de la mineure (consid. 5.2).

Télécharger en pdf

Les Masters en droit de l'Université de Neuchâtel

Découvrez les nombreux master de la Faculté de droit de l’Université de Neuchâtel, pour la rentrée 2019-2020, en cliquant ici

Outil de travail à utiliser sans modération

Retrouvez tous les arrêts de la newsletter, organisés par mots-clé, sur le site de la faculté.

www.droitmatrimonial.ch

© 2020 - droitmatrimonial.ch
Université de Neuchâtel, Faculté de droit, Av. du 1er mars 26, 2000 Neuchâtel
droit.matrimonial@unine.ch