Droit d’être entendu – différences et similitudes entre l’art. 29 al. 2 Cst. et les art. 314a al. 1 et 447 al. 1 CC. Contrairement aux art. 314a al. 1 et 447 al. 1 applicable par le renvoi de 314 al. 1 CC, le droit d’être entendu de l’art. 29 al. 2 Cst. ne garantit pas, en principe, un droit à être auditionné oralement (ATF 134 I 140). La jurisprudence relative à l’art. 29 al. 2 Cst. peut être appliquée à la violation des articles susmentionnés (notamment : la nature formelle du droit d’être entendu, le fait que sa violation entraîne l’annulation de la décision indépendamment des chances de succès au fond, le fait que le grief de violation doit de ce fait être examiné en premier et la guérison possible de la violation devant l’instance supérieure ; cf. ATF 137 I 195) (consid. 2).

Réparation du vice formel résultant de la violation du droit d’être entendu personnellement. Le vice formel résultant d’une violation de peu de gravité du droit d’être entendu peut être réparé lorsque la personne touchée obtient la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Le fait que la mère n’a pas été entendue oralement par l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte dans le cadre de la procédure relative à l’attribution de l’autorité parentale constitue un vice formel grave. En l’espèce, le vice pouvait être réparé puisque l’autorité précédente disposait d’une cognition complète (art. 450a al. 1 applicable par le renvoi de l’art. 314 al. 1 CC) et appliquait la maxime d’office et la maxime inquisitoire. L’audition de l’enfant doit en principe être menée par l’autorité de première instance, mais son omission peut exceptionnellement être réparée par l’audition de l’enfant devant l’instance de recours (ATF 131 III 409, consid. 4.4) (consid. 2.2 et 2.3).

Audition de l’enfant (art. 314a CC) – principes. Arrêt de principe : ATF 131 III 553, consid. 1. L’audition de l’enfant découle de sa personnalité et permet d’établir les faits. Les enfants peuvent en principe être auditionnés dès l’âge de six ans révolus. Selon les circonstances concrètes du cas d’espèce, il est possible d’entendre un enfant plus jeune notamment lorsqu’il s’agit du membre le plus jeune d’une fratrie qui a presque atteint l’âge limite. Si une requête d’audition d’enfant est déposée, l’autorité doit procéder à l’audition de l’enfant, sous réserve de l’âge ou des justes motifs prévus par la loi. Le tribunal ne peut dès lors pas rejeter une telle requête en se basant sur une appréciation anticipée des preuves (consid. 2.3).

« Autres justes motifs » s’opposant à l’audition de l’enfant (art. 314a al. 1 CC). Constituent « d’autres justes motifs » s’opposant à l’audition de l’enfant le refus exprimé par l’enfant, la crainte de représailles à son encontre, un séjour prolongé à l’étranger ou la crainte d’une atteinte à sa santé causée par l’audition (ATF 131 III 553, consid. 1.3.1). À l’inverse, ni un conflit de loyauté qui n’a pas été prouvé ni la crainte de l’effort ou de la charge potentiels que l’audition pourrait lui causer ne justifient d’écarter l’audition (consid. 2.3).

Audition de l’enfant (art. 314a CC) – manière de procéder et finalités. La maturité émotionnelle et cognitive permettant la construction d’une opinion propre et durable ainsi que la capacité de différenciation et d’abstraction et la possibilité d’effectuer ainsi une opération de raisonnement logique apparaissent chez l’enfant entre onze et douze ans (ATF 133 III 146, consid. 2.4). Plus la question posée est abstraite, moins une capacité de discernement y relative peut être présumée. La portée de l’autorité parentale est difficilement concevable même pour un enfant âgé (TF 5A_52/2015 du 17 décembre 2015, destiné à publication, consid. 5.2.4). C’est pourquoi les jeunes enfants ne doivent pas être questionnés sur la question concrète de leurs souhaits quant à l’attribution de l’autorité parentale. Au contraire, l’audition doit en premier lieu permettre au tribunal de se faire sa propre image de l’enfant afin qu’il dispose d’un élément de fait supplémentaire pour prendre sa décision (ATF 131 III 553, consid. 1.2.2) (consid. 2.3).