TF 2C_349/2011 - ATF 137 I 351 (f) du 23 novembre 2011
Mariage ; autorisation de séjour en vue du mariage ; art. 98 al. 4 CC ; 14 LAsi ; 12 CEDH
Exception au principe de l’exclusivité de la procédure d’asile. Une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à une autorisation de séjour requis par l'art. 14 al. 1 LAsi in initio apparaît « manifeste ». Selon la jurisprudence, l'art. 8 § 1 CEDH justifie de faire exception à l'art. 14 al. 1 LAsi lorsqu'il en va de la protection de la vie privée et familiale, notamment pour protéger les relations entre époux. Cela suppose, outre l'existence d'une relation étroite et effective entre les époux, que le requérant soit marié avec une personne disposant d'un droit de présence assuré ou, dans certaines circonstances, d’un « simple » droit de séjour, pour autant que celui-ci soit, selon toute vraisemblance, durablement prolongé (consid. 3).
Droit au mariage. Le système mis en place par le législateur suisse peut s'avérer contraire à l'art. 12 CEDH lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier. En cas de refus de l'autorité de police des étrangers de régulariser – même temporairement – sa situation, il ne pourra pas, en vertu de l'art. 98 al. 4 CC concrétiser son projet en Suisse. Selon la doctrine unanime, un refus automatique et sans discernement de l'accès au mariage à tous les étrangers séjournant illégalement en Suisse serait de nature à violer la garantie du droit au mariage. Une telle pratique reviendrait en effet à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci ; elle amènerait donc à interdire de manière générale, automatique et indifférenciée l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes. Par ailleurs, on ne saurait considérer que la possibilité pour les fiancés de se marier à l'étranger suffit à remplir les exigences découlant de l'art. 12 CEDH, car les Etats membres doivent assurer le respect des droits garantis par la Convention sur leur territoire. Une telle possibilité s'apparente à un obstacle important au mariage en raison du temps et des coûts qu'elle entraîne pour les personnes concernées, surtout pour les moins aisées d'entre elles (consid. 3.5).