Notion de garde dans le nouveau droit (art. 176 al. 3, 296 al. 2 et 301a al. 1 CC). Le nouveau droit prévoit que l’autorité parentale est en principe attribuée conjointement aux deux parents, indépendamment de leur état civil (art. 296 al. 2 CC). L’autorité parentale exclusive est exceptionnellement possible lorsqu’elle sert l’intérêt de l’enfant et qu’elle ne représente pas un danger concret pour son bien. L’autorité parentale doit être distinguée de la garde. Sous l’empire de l’ancien droit, le droit de garde était une composante de l’autorité parentale et cette notion recouvrait le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant et les modalités de sa prise en charge. Sous l’empire du nouveau droit, l’autorité parentale elle-même comprend le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 301a al. 1 CC). La notion de garde se limite désormais à la garde de fait qui recouvre la prise en charge quotidienne de l’enfant ainsi que ses soins et son éducation courante (consid. 4.1).

Garde alternée et bien de l’enfant. Même si l’autorité parentale conjointe est désormais la règle et qu’elle comprend le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant, elle ne s’accompagne pas nécessairement d’une garde alternée. Mais le juge doit examiner si ce modèle de prise en charge est possible et s’il est compatible avec le bien de l’enfant, qui reste le critère déterminant (alors que les intérêts et souhaits des parents doivent demeurer en arrière-plan) (consid. 4.2).

Critères pour l’attribution de la garde alternée. En premier lieu, il faut examiner les compétences éducatives des parents, spécialement la capacité des parents de communiquer et de coopérer entre eux pour les questions relatives à l’enfant. Le seul fait que l’un des parents s’oppose à la garde alternée ne permet pas de conclure que ce dernier n’est pas capable de coopérer. S’oppose à la garde alternée le fait que les parents ne parviennent pas à coopérer et exposent leur enfant à leur sérieux conflit parental d’une manière manifestement incompatible avec son bien. En outre, il faut tenir compte de la distance géographique entre les logements des parents et de la stabilité que peut apporter la continuation du modèle de prise en charge pratiqué avant la séparation. Ce dernier critère plaide en faveur de la garde alternée lorsque les parents prenaient déjà soin de l’enfant à tour de rôle avant leur séparation. Il faut également tenir compte de la possibilité des parents de prendre en charge l’enfant personnellement, de l’âge de l’enfant, de sa relation avec ses (demi-)frères et sœurs, de son intégration dans son environnement social plus large, des souhaits de l’enfant, même s’il n’est pas encore capable de discernement. Le juge établit les faits d’office (art. 296 al. 1 CPC ; art. 446 cum 314 al. 1 CC) et détermine si des experts sont nécessaires pour interpréter et connaître la volonté réelle de l’enfant (consid. 4.3).

Critères pour l’attribution exclusive de la garde. Lorsque le juge arrive à la conclusion que la garde alternée ne sert pas le bien de l’enfant, il doit attribuer la garde à l’un des parents. Pour ce faire, il tient compte des mêmes critères que pour l’examen de la garde alternée. De plus, il doit apprécier l’aptitude de chaque parent à favoriser les contacts de l’enfant avec l’autre parent (consid. 4.4).

Garde – pouvoir d’appréciation du juge (art. 4 CC). Les décisions relatives au droit de garde relèvent du pouvoir d’appréciation du juge du fond (art. 4 CC) et le Tribunal fédéral fait preuve de retenue lorsqu’il les examine (consid. 4.5).

Moyens de preuve admissibles (art. 168 CPC). La liste des moyens de preuve admissibles de l’art. 168 al. 1 CPC est exhaustive. Toutefois, les dispositions régissant le sort des enfants dans les procédures relevant du droit de la famille sont réservées (art. 168 al. 2 CPC). Le législateur voulait laisser le juge libre de recourir à d’autres moyens de preuve comme, par exemple, des enregistrements d’auditions ou de discussions qui ne se déroulent pas sous la forme classique d’une audition de témoin ou de partie (consid. 6.2).