Attribution de la garde en mesures provisionnelles (art. 276 CPC ; art. 176 al. 3 CC). Les dispositions régissant la protection de l’union conjugale (art. 172 ss CC) sont applicables par analogie (art. 276 al. 1, 2e phrase CPC) aux mesures provisionnelles dans une procédure de divorce. Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC). Les mêmes critères que dans le cadre du divorce régissent l’attribution de la garde à l’un des parents (consid. 3.1).

Garde des enfants – rappel des principes. Le bien de l’enfant l’emporte sur toute autre considération, en particulier sur les souhaits des parents. En premier lieu, il convient d’examiner les compétences éducatives de chaque parent. Si de telles compétences existent chez les deux parents, la garde des enfants en bas âge ou en âge de scolarité obligatoire doit être attribuée au parent qui peut prendre soin personnellement de l’enfant et qui est disposé à le faire. Lorsque les deux parents satisfont à cette exigence d’une manière similaire, le critère de la stabilité de l’environnement et de la situation familiale, nécessaire pour un épanouissement harmonieux, peut être décisif. Lorsque les parents ont des compétences éducatives similaires, le critère de la stabilité de l’environnement et de la situation familiale peut être examiné avant les critères de la disponibilité temporelle et de la possibilité de prendre en charge personnellement l’enfant. Enfin, selon l’âge de l’enfant, il faut tenir compte de ses souhaits clairement exprimés. D’autres critères peuvent encore s’y ajouter, notamment : l’aptitude du parent à collaborer avec l’autre dans l’intérêt de l’enfant, sa disposition à encourager activement les relations avec l’autre parent, le fort attachement personnel à l’enfant (consid. 3.1).

Relations personnelles. Le droit aux relations personnelles (droit de visite) de l’art. 273 al. 1 CC est un droit-devoir réciproque qui sert en premier lieu les intérêts de l’enfant. Le bien de ce dernier est déterminant et s’apprécie selon les circonstances d’espèce. Les relations personnelles ont aussi comme objectif de favoriser le développement positif de l’enfant. Elles sont importantes avec les deux parents, car elles jouent un rôle déterminant dans la construction de l’identité (consid. 4.1).

Refus et retrait du droit de visite (art. 274 al. 2 CC). Le droit aux relations personnelles peut être refusé ou retiré notamment lorsque les relations personnelles compromettent le développement de l’enfant (art. 274 al. 2 CC). Tel est le cas lorsque le développement harmonieux physique, psychique et moral de l’enfant est menacé par des contacts, même limités, avec le parent non gardien. Le droit aux relations personnelles peut également être refusé ou retiré s’il existe d’autres justes motifs (art. 274 al. 2 CC), par exemple, la négligence, des mauvais traitements ou une pression psychique excessive. Un usage abusif du droit de visite peut aussi compromettre le bien de l’enfant, par exemple quand le parent enlève l’enfant lors de l’exercice du droit de visite. Le simple risque abstrait d’enlèvement ne suffit toutefois pas (consid. 4.1).

Droit de visite accompagné. Lorsque la présence d’un tiers permet de limiter les effets négatifs des relations personnelles, un retrait complet du droit de visite ne se justifie pas, compte tenu des droits de la personnalité du parent non gardien, du principe de proportionnalité (art. 275 al. 2 et 389 al. 2 CC) et du sens et du but des relations personnelles. Le droit de visite accompagné vise à empêcher efficacement que le développement de l’enfant ne soit compromis, à désamorcer des situations de crise, à réduire les craintes et à contribuer à l’amélioration des relations avec l’enfant et entre les parents. La fixation d’un droit de visite accompagné suppose également des indices concrets de mise en danger du bien de l’enfant (consid. 4.1).

Modalités du droit de visite. Le juge du fond dispose d’un large pouvoir d’appréciation concernant la fixation des modalités du droit de visite. Les intérêts des parents passent après celui de l’enfant. Les besoins d’un jeune enfant ne sont pas les mêmes que ceux d’un adolescent. En présence de jeunes enfants, des visites fréquentes et courtes sans nuit seraient idéales. En raison de la perception du temps chez les enfants de cet âge, les périodes durant lesquelles l’enfant est séparé de sa principale personne de référence ne devraient pas être trop longues ; de plus, les visites ne devraient pas être espacées de plus de 14 jours (consid. 5.1).