Compétence internationale (art. 5 CLaH96 ; 85 al. 1 LDIP). Lorsqu’un Etat n’est pas partie à la CLaH96 (in casu le Canada), la compétence pour le prononcé de mesures de protection de l’enfant et le droit applicable se déterminent néanmoins sur la base de cette convention en vertu de l’art. 85 al. 1 LDIP. En principe, les autorités du lieu de résidence habituelle de l’enfant sont compétentes (art. 5 § 1 CLaH96). En cas de changement de la résidence habituelle de l’enfant dans un autre Etat contractant, les autorités de l’Etat de la nouvelle résidence sont compétentes (art. 5 § 2 CLaH96 ; exception au principe de la perpetuatio fori). Toutefois, lorsque l’Etat en question n’est pas partie à la CLaH96, l’art. 5 § 2 CLaH96 ne s’applique pas. Ainsi, en cas de changement de la résidence habituelle de l’enfant dans un Etat non contractant, la compétence de l’Etat dans lequel la procédure était pendante subsiste (consid. 3.1.3).

Règles de procédure en cas d’appel (art. 296, 310 et 311 CPC). Dans les procédures de droit de la famille concernant les enfants, le juge applique la maxime inquisitoire et la maxime d’office (art. 296 CPC). L’instance d’appel dispose d’un plein pouvoir de cognition en fait et en droit (art. 310 CPC). Les exigences concernant la motivation de l’appel (art. 311 CPC) ne se limitent pas aux procédures régies par la maxime des débats. Au contraire, il doit ressortir du mémoire d’appel ou de recours que la décision est attaquée, pourquoi elle l’est et dans quelle mesure elle devrait être modifiée ou annulée. Ni la maxime inquisitoire ni la maxime d’office ne libèrent les parties de l’obligation de motiver formellement les actes adressés au tribunal (consid. 3.2.3 et 3.3.3).

Garde des enfants – rappel des principes. Pour attribuer la garde à un seul parent en mesures protectrices, il faut appliquer les mêmes critères qu’en cas de divorce. Le bien de l’enfant l’emporte sur toute autre considération, en particulier sur les souhaits des parents. En premier lieu, il convient d’examiner les compétences éducatives de chaque parent. Si ces compétences existent chez les deux parents, la garde des enfants en bas âge ou en âge de scolarité obligatoire doit être attribuée au parent qui peut prendre soin personnellement de l’enfant et qui est disposé à le faire. Lorsque les deux parents satisfont à cette exigence d’une manière similaire, la stabilité de l’environnement et de la situation familiale peut être décisive. Enfin, selon l’âge de l’enfant, il faut tenir compte de ses souhaits clairement exprimés. D’autres critères peuvent encore s’ajouter, notamment la disposition du parent à collaborer avec l’autre dans l’intérêt de l’enfant, le fort attachement personnel à l’enfant et le principe selon lequel la fratrie ne doit si possible pas être séparée. Toutefois, une séparation des frères et sœurs est envisageable lorsque leurs besoins, leurs liens émotionnels ou leurs souhaits diffèrent, par exemple en raison d’une différence d’âge. En matière de garde, les autorités cantonales disposent d’un large pouvoir d’appréciation et le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans son examen (consid. 4.1 et 4.2).

Mesures probatoires en procédure sommaire (art. 254 CPC). Les mesures protectrices sont régies par la procédure sommaire avec ses restrictions spécifiques en matière de moyens de preuve et de degré de la preuve (art. 254 CPC). En principe, il faut éviter les mesures probatoires qui prennent du temps (consid. 4.5.1.2).