Résidence habituelle. A défaut de résidence habituelle de l’enfant dans un Etat immédiatement avant l’atteinte au droit de garde, la CLaH80 ne peut pas être appliquée. La notion de résidence habituelle, non définie dans la CLaH80, doit être déterminée de manière autonome et uniforme dans le cadre des Conventions de La Haye ; elle est basée sur une situation de pur fait : le centre effectif de la vie, les attaches et d’autres facteurs montrant que la présence n’a pas un caractère temporaire ou occasionnel, en bref une certaine intégration dans un environnement social et familial. Sont notamment déterminants la durée du séjour, les connaissances linguistiques, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire et la nationalité de l’enfant. En revanche, l’intention de demeurer dans un endroit, élément subjectif, n’est pas déterminant (consid. 3.1).

Exceptions au retour (art. 13 CLaH80). En principe, lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement, l’autorité saisie est tenue d’ordonner le retour immédiat du mineur (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH90), à moins que l’une des exceptions prévues à l’art. 13 al. 1 CLaH80 ne soit réalisée. Ces exceptions au retour doivent être interprétées de manière restrictive, le parent ravisseur ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (consid. 5.1).

La première exception s’applique lorsque le parent (ravisseur) qui s’oppose au retour établit que l’autre parent, qui avait le soin de l’enfant, n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement, ou avait consenti ou acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour (art. 13 al. 1 let. a CLaH80). La seconde exception s’applique lorsqu’il existe un risque grave que le retour expose l’enfant à un danger physique ou psychique ou, de toute autre manière, le place dans une situation intolérable (art. 13 al. 1 let. b CLaH80). Seuls les risques graves doivent être pris en considération, à l’exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors que la CLaH80 n’a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l’enfant. A ce propos, l’art. 5 LF-EEA (loi d’application) énumère une série non exhaustive de cas dans lesquels le retour de l’enfant le placerait dans une situation intolérable, notamment lorsque le retour n’est manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant, lorsque le parent ravisseur n’est pas en mesure de prendre soin de l’enfant dans l’Etat de résidence habituelle ou que, exceptionnellement, on ne peut manifestement pas l’exiger de lui. Le critère du retour intolérable concerne l’enfant et pas les parents, ce qui peut parfois entraîner une séparation entre l’enfant et sa personne de référence. Il en va autrement pour les nourrissons et les jeunes enfants (au moins jusqu’à l’âge de deux ans) : la séparation d’avec la mère constitue dans tous les cas une situation intolérable. En outre, lorsque le parent ravisseur crée lui-même une situation intolérable pour l’enfant en refusant de le raccompagner, il ne peut invoquer la mise en danger à titre d’exception au retour (consid. 5.3). En l’espèce, le retour de l’enfant a été jugé raisonnablement exigible.

Attestation constatant le caractère illicite du déplacement (art. 15 CLaH80). La réquisition de produire une attestation des autorités de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant, constatant que le déplacement ou le non-retour est illicite au sens de l’art. 3 CLaH80 est une norme potestative et ne constitue pas une démarche préalable indispensable au prononcé du retour de l’enfant. Cette possibilité a simplement pour but d’aider l’autorité saisie lorsque le caractère illicite selon le droit de l’Etat de résidence habituelle de l’enfant n’est pas certain (consid. 6.2).