Conditions du retour immédiat des enfants déplacés illicitement (art. 1, 3, 5 let. a et 13 CLaH80). La CLaH80 a pour but d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans un Etat contractant et de faire respecter les droits de garde et de visite existants dans un Etat contractant (art. 1er CLaH80). Le retour de l’enfant dans son pays de provenance ne peut être ordonné que si le déplacement est illicite au sens de l’article 3 CLaH80 et si aucune des exceptions au retour prévues par l’article 13 CLaH80 n’est réalisée. Le déplacement ou le non-retour est considéré comme illicite lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde attribué par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement et que ce droit était exercé de façon effective. En matière internationale, le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, en particulier celui de décider de son lieu de résidence (art. 5 let. a CLaH80) (consid. 3.2 et 3.2.1).

Exceptions au retour (art. 13 CLaH80). Les exceptions au retour doivent être interprétées de manière restrictive, le parent ravisseur ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal. La première exception est donnée lorsque le parent qui avait le soin de l’enfant et qui réclame son retour a consenti ou acquiescé postérieurement à son déplacement (art. 13 al. 1 let. a CLaH80). La deuxième exception vise les cas où il existe un risque grave que le retour n’expose l’enfant à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable (art. 13 al. 1 let. b CLaH80) (consid. 4.1, 4.2.1, 6.2, 6.2.1 et 6.2.2).

Critère du retour intolérable (art. 13 al. 1 let. b CLaH80 ; 5 LF-EEA). Seuls des risques graves doivent être pris en considération, à l’exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents. L’article 5 LF-EEA énumère une liste non exhaustive de cas dans lesquels le retour de l’enfant ne peut plus entrer en ligne de compte parce qu’il placerait celui-ci dans une situation manifestement intolérable, notamment lorsque le placement auprès du parent requérant n’est manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant, lorsque le parent ravisseur n’est pas en mesure de prendre soin de l’enfant dans l’Etat de résidence habituelle ou que l’on ne peut manifestement pas l’exiger de lui ou encore quand le placement auprès de tiers n’est manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant. Le critère du retour intolérable dans le pays d’origine concerne l’enfant lui-même, et non les parents. Le retour peut donc entraîner une séparation entre l’enfant et la personne de référence. Lorsque le parent ravisseur crée lui-même une situation intolérable pour l’enfant en refusant de le raccompagner, alors qu’on peut l’exiger de lui, il ne peut invoquer la mise en danger de l’enfant à titre d’exception au retour. Un retour du parent ravisseur avec l’enfant ne peut pas être exigé si ce parent s’expose à une mise en détention ou s’il a noué en Suisse des relations familiales très solides (consid. 6.2.2 et 6.2.3). Le retour ne doit pas être ordonné dans un endroit précis du pays de provenance (consid. 6.3).