Le droit de garde au sens de l’art. 3 al. 1 let. b CLaH80. L’art. 3 al. 1 let. b CLaH80 doit être lu en lien avec le but fondamental de la convention de rétablir le statu quo ante ; les enfants transférés ne doivent pas être rendus à un parent qui, seulement après le transfert, se souvient de son droit de garde alors qu’il n’avait auparavant aucun lien avec ses enfants. Dans ce sens, il n’y a pas d’exigence élevée pour l’exercice effectif du droit de garde ; il existe plutôt une présomption selon laquelle le détenteur du droit de garde a effectivement profité de ses droits et obligations. Pour prétendre le contraire, il faudrait prouver que le parent ne se souciait pas du tout des enfants et a définitivement renoncé au droit de garde (consid. 3.1).

Exception au rapatriement – Risque grave de danger physique ou psychique (art. 13 al. 1 let. b CLaH80). Il existe un risque grave d’un danger physique ou psychique au sens de l’art. 13 al. 1 let. b CLaH80 par exemple en cas de retour dans une zone de guerre ou d’épidémie, mais aussi si l’on craint sérieusement que l’enfant soit maltraité ou abusé et qu’on ne puisse attendre des autorités compétentes dans l’état d’origine, une intervention efficace contre cette menace. Les difficultés initiales de langues et d’intégration, plus ou moins inévitables pour les enfants plus âgés, ne constituent pas un risque grave de danger psychique. La procédure de rapatriement ne traite pas de questions de droit matériel, telles que celles qui sont déterminantes pour la répartition du droit de garde, à savoir auprès de quel parent ou dans quel pays l’enfant serait mieux pris en charge ou quel parent serait plus apte à éduquer et prendre en charge l’enfant ; selon le système de la CLaH80, la décision à ce sujet est réservée au juge des faits de l’état d’origine (cf. art. 16 et 19 CLaH80). Il existe un consensus général dans la jurisprudence selon lequel les motifs d’exclusion doivent être interprétés de manière restrictive et seuls les risques réels doivent être pris en compte dans l’art. 13 al. 1 let. b CLaH80 (consid. 3.4).