Objet et conséquences procédurales de la subrogation légale en cas d’avances par la collectivité publique (art. 289 al. 2 CC) – changement de jurisprudence. Lorsque la collectivité publique avance des contributions d’entretien du droit de la famille, elle est subrogée dans le droit à l’entretien sur la base de l’art. 131a al. 2 ou de l’art. 289 al. 2 CC. Encore faut-il déterminer l’objet de la subrogation et les conséquences s’agissant de la légitimation matérielle, en particulier la légitimation passive lorsque la partie débitrice de l’entretien en réclame la suppression ou la réduction (consid. 2). Résumé de la jurisprudence topique récente du Tribunal fédéral, en particulier de l’ATF 143 III 177, (consid. 2) et exposé des vives critiques qu’elle a suscitées en doctrine (consid. 3).

Il découle de l’interprétation téléologique de l’art. 289 al. 2 CC que l’autorité législative a voulu faire de la collectivité publique la créancière des contributions d’entretien qu’elle a avancées, mais aussi la faire bénéficier de privilèges en général liés à l’entretien de l’enfant (faire valoir en justice les contributions avancées, requête d’avis aux personnes débitrices ou en fourniture de sûretés). Néanmoins, rien n’indique que l’autorité législative envisageait un transfert du droit de base à l’entretien en tant que tel. Au contraire, il convient de retenir que la cession légale prévue à l’art. 289 al. 2 CC, comme celle de l’art. 131a al. 2 CC (comp. ég. art. 131 al. 3 aCC), porte uniquement sur les créances d’entretien effectivement avancées par la collectivité publique (consid. 6.3).

Dans la plupart des cantons, l’avance de contributions d’entretien n’est accordée qu’en présence d’un titre (jugement ou convention ratifiée) qui fixe l’entretien dû à l’enfant. Nonobstant l’entrée en vigueur de l’OAiR, l’avance de contributions d’entretien demeure du ressort exclusif du droit public cantonal (art. 293 al. 2 CC). Les cantons sont libres de décider s’ils veulent avancer des contributions d’entretien, à quelle hauteur et à quelles conditions, et ils supportent les risques en la matière. En pratique, la collectivité publique ne participe donc pas à la fixation initiale de l’entretien, sous réserve de l’instauration d’une curatelle à cette fin (art. 308 al. 2 CC), et rien ne justifierait une autre solution pour la procédure de modification. L’intérêt de la collectivité publique à un encaissement des contributions avancées ne peut pas l’emporter sur la protection du minimum vital de la partie débitrice qui ne doit pas non plus subir de préjudice du fait de la subrogation. En outre, l’application, lors de la fixation de l’entretien, de la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), en plus de la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC), garantit que l’entretien fixé correspond à la situation juridique matérielle (consid. 6.4).

Ainsi, dans le cadre de l’art. 289 al. 2 CC, seules les créances d’entretien périodiques (découlant du droit de base à l’entretien) qui ont été effectivement avancées par la collectivité publique sont transférées à celle-ci, et non les créances d’entretien périodiques futures ni le droit à l’entretien en tant que tel (consid. 6.5).

Même dans ce cas, le droit de requérir l’avis aux personnes débitrices (art. 291 CC) passe en tant que « droit accessoire » à la collectivité publique. Contrairement à ce que retient l’ATF 137 III 193, cela ne suppose pas que la subrogation légale porte sur le droit à l’entretien en tant que tel. Pour des raisons de politique juridique, il se justifie ainsi d’accorder à la collectivité publique subrogée à hauteur des avances effectuées par le passé, et qui effectuera des avances à l’avenir, la possibilité de requérir en fonction un avis aux personnes débitrices. Au surplus, il n’y a pas lieu de revenir sur l’ATF 137 III 193 compte tenu de l’intention claire de l’autorité législative (consid. 6.6).

Ainsi, le droit de base à l’entretien n’est en outre jamais fractionné, même lorsque l’avance prévue en droit cantonal est inférieure au montant de la contribution due (consid. 6.7).

De plus, indépendamment d’éventuelles avances et de leur durée, la procédure en modification de l’entretien opposera donc toujours uniquement la partie débirentière et l’enfant (ou son/sa représentant·e légale·e agissant sur la base de la Prozessstandschaft), mais jamais la collectivité publique (consid. 6.7).

La réaction de la collectivité publique en cas d’action en modification (e.g. suspension des avances) relève du droit cantonal, ainsi que la question de savoir si, lorsque la collectivité a versé des avances durant la procédure, elle réclame ou non à l’enfant l’éventuelle différence resp. leur remboursement intégral, en cas de réduction resp. de suppression des contributions de manière rétroactive (au plus tôt au jour de la litispendance) (consid. 6.7).

La collectivité publique ne peut agir en paiement contre la partie débitrice d’entretien que pour les créances d’entretien objets de la subrogation. En ce sens, le droit d’action est un « droit accessoire » des créances d’entretien avancées. Si elle entend faire valoir d’autres prétentions en justice (e.g. augmentation de l’entretien de l’enfant), la collectivité publique doit instaurer une curatelle à cette fin sur la base de l’art. 308 al. 2 CC (consid. 6.8).

Un changement de jurisprudence dans le sens de ce qui précède s’impose (consid. 7 in extenso, en part. consid. 7.3).