TF 5A_91/2023 (f) du 6 avril 2023

Art. 21 al. 1 let. b Convention de Vienne sur le droit des traités; 10 et 11 CLaH80; 7 al. 1 et 9 al. 3 LF-EEA; 66 al. 1, 68 al. 1 et 2, 72 al. 2 let. b ch. 1, 75 al. 2 let. a et 93 al. 1 let. a LTF; 19c al. 1 CC; 12 let. c LLCA

Enlèvement international d’enfant – procédure. Rappel des principes. Les décisions portant sur le retour d’enfants à la suite d’un enlèvement international sont prises en instance unique par le tribunal supérieur cantonal (art. 7 al. 1 LF-EEA et art. 10 et 11 CLaH80). La voie de droit ouverte contre dites décisions est le recours en matière civile au Tribunal fédéral, en application des art. 72 al. 2 let. b ch. 1 et 75 al. 2 let. a LTF (consid. 2.2).

Idem – représentation indépendante de l’enfant. La désignation d’un·e représentant·e indépendant·e pour l’enfant dans la procédure relative à son déplacement international est impérative (art. 9 al. 3 LF-EEA) (consid. 6.1). La représentation dure jusqu’à la fin de l’exécution du retour. Par le biais du curateur ou de la curatrice ainsi nommé·e, l’enfant participe à la procédure en qualité de partie. Le ou la représentant·e doit dès lors être expérimenté·e dans les questions judiciaires, mais également en matière d’assistance de manière à pouvoir comprendre les origines culturelles, sociales et familiales de l’enfant et être capable de l’écouter et conseiller, en toute indépendance, respectivement sans se faire influencer par les parents (consid. 6.2). Dans la mesure où il s’agit d’un droit strictement personnel, l’enfant capable de discernement peut désigner seul·e son curateur ou sa curatrice (art. 19c al. 1 CC). La possibilité de faire appel à un·e avocat·e de son choix, à côté du ou de la représentant·e officiel·le qui lui a été désigné·e, n’est en revanche admise qu’à titre exceptionnel (consid. 6.3).

En l’espèce, cette double représentation a été reconnue sur le principe, car la procédure relevait d’un déplacement illicite d’enfant et qu’en conséquence, le rôle de l’avocat, gardien des intérêts subjectifs de l’enfant, n’était pas le même que celui de la curatrice, gardienne du bien objectif de l’enfant, étant précisé qu’il est admis que les positions peuvent se recouper (consid. 7.3).

Idem – frais de procédure. Rappel des principes. Les décisions en procédures relatives aux enlèvements internationaux d’enfants sont en principe gratuites (art. 14 LF-EEA et art. 26 al. 2 CLaH80). Lorsqu’en revanche l’Etat de provenance de l’enfant, cocontractant de la CLaH80, a émis une réserve à cette gratuité, la Suisse applique le principe de réciprocité (art. 21 al. 1 let. b Convention de Vienne sur le droit des traités) ; les frais judiciaires et les dépens sont alors dus et supportés par le parent succombant (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF) (consid. 8.1).

Capacité de postuler de l’avocat·e désigné·e par l’enfant – procédure. Rappel des principes. La décision en interdiction de postuler de l’avocat·e mandaté·e par l’enfant recourant·e dans le cadre d’une procédure de retour à la suite d’un enlèvement international et de mesures de protection, revêt un caractère incident (consid. 2.1). Une telle décision peut causer un préjudice irréparable à l’enfant qui peut donc recourir contre l’interdiction de postuler de son ou sa mandataire ; un tel préjudice n’est toutefois pas reconnu au parent co-recourant dans la procédure (art. 93 al. 1 let. a LTF) (consid. 2.1.2). Le recours contre l’interdiction de postuler de l’avocat·e doit être entrepris par la voie de droit ouverte dans la matière en cause (consid. 2.2).

Idem – conflit d’intérêts de l’avocat·e. En l’espèce, le Tribunal fédéral n’a pas jugé pertinente l’argumentation de l’instance précédente selon laquelle l’avocat·e désigné par l’enfant présentait un conflit d’intérêts (art. 12 let. c LLCA) l’empêchant de postuler en raison du fait que le père avait participé à son engagement. Il a estimé que la capacité de postuler du mandataire dépendait de l’effectivité de la capacité de discernement de l’enfant et a renvoyé la cause à l’instance cantonale pour qu’elle se détermine à ce sujet (consid. 7.3).

Divorce

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Enlèvement international

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Protection de l'enfant

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Procédure

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