Enlèvement international – représentation de l’enfant. Rappel des principes. La personne agissant en qualité de représentante de l’enfant est notamment compétente pour recourir contre la décision cantonale de retour de l’enfant (art. 9 al. 3 LF-EEA). Dans cette hypothèse, l’enfant représenté·e est alors partie à la procédure de recours (consid. 2).

La jurisprudence admet qu’un·e enfant capable de discernement selon l’art. 16 CC peut, conformément à l’art. 19c CC en lien avec les art. 71 LTF et 14 PCF, recourir devant le Tribunal fédéral et désigner un·e représentant·e à cet effet, dans la mesure où il s’agit de faire valoir des droits relevant de sa personnalité (consid. 3.1).

Dans la procédure de retour, le tribunal désigne une personne expérimentée en matière d’assistance et versée dans les questions juridiques afin de représenter l’enfant (art. 9 al. 3 LF-EEA), et ce, indépendamment de son âge et des circonstances concrètes. Si l’enfant est capable de discernement, il ou elle peut en principe désigner son ou sa représentant·e au sens de l’art. 9 al. 3 LF-EEA. Si aucun souhait n’est exprimé ou si l’enfant n’est pas encore capable de discernement, le tribunal désigne le ou la représentant·e de l’enfant (consid. 3.1).

Idem – représentation par un·e avocat·e, capacité de discernement. La désignation d’office d’un·e représentant·e de l’enfant par le tribunal n’empêche pas un·e enfant capable de discernement de mandater également un·e avocat·e à titre privé. Selon le Tribunal fédéral, cela doit néanmoins rester l’exception, car la représentation de l’enfant au sens de l’art. 9 al. 3 LF-EEA garantit le respect de l’intérêt supérieur objectif de l’enfant et les questions qui se posent dans une procédure de retour sont abstraites et difficiles à comprendre, même pour un·e enfant plus âgé·e (consid. 3.1).

Plus la situation ou la question en jeu dans la procédure est abstraite, plus l’enfant doit être âgé·e afin d’être reconnu·e capable de discernement pour exercer un recours de manière autonome et mandater un·e avocat·e. Les questions relatives à l’autorité parentale et à la garde sont déjà complexes et difficiles à appréhender, même pour des enfants plus âgé·es. S’agissant de l’opposition d’un·e enfant au sens de l’art. 13 al. 2 CLaH 80 et de son audition dans la procédure de retour, le Tribunal fédéral estime que l’enfant forme souvent une communauté de destin avec le parent qui l’a enlevé·e et que les questions sont très abstraites. Ce n’est ainsi qu’à partir de l’âge de onze à douze ans environ qu’il y a lieu de présumer une capacité de formation de la volonté au sens de l’art. 13 al. 2 CLaH 80 et partant, une obligation d’entendre l’enfant (consid. 3.2)

La formation de la volonté liée à l’introduction d’un recours autonome en matière de retour tend à être encore plus complexe que celle requise pour l’expression de la volonté au sens de l’art. 13 al. 2 CLaH 80, de sorte qu’en principe, on ne peut présumer la capacité de discernement nécessaire pour former un tel recours qu’à partir de 12 ou 13 ans, la maturité individuelle de l’enfant n’étant déterminante qu’en dernier ressort (consid. 3.2).

En l’espèce, le Tribunal fédéral a estimé que le recourant âgé de 10 ans et demi n’était pas en mesure de comprendre la question du retour ainsi que la distinction avec les questions matérielles et de ce fait, pas capable non plus de recourir contre la décision, ni de mandater un·e avocat·e à cet effet (consid. 3.3).